二、刑事司法政策的有限指导

　　实体正义的追求是人类的永恒理想，但超越现实制约的无限追求又会走到正义的反面，因此实体正义的追求又必须受到程序正义的约束。是故，正义总是相对的，刑事政策对刑事司法的指导也只能是一种有限的指导。然而，在我国曾出现过政策取代法律的情形，以至于一些学者论及刑事政策总担心其有悖于刑事法治。这种担心并不是多余的，政策一旦逾越刑事法治的界线，确属于法律虚无主义从而破坏了刑事法治的基本要求。但实际上，刑事政策就是社会力量的刑事利益主张，刑事法治无论基于一种传承抑或理念，也是因为法治是社会治理的次优选择，从根本上讲是符合社会福利的要求。可见，刑事政策与刑事法治的本质是相通的，之所以出现了政策与法律的背反问题，还是因为刑事政策突破了刑事法治的底线。因此，刑事政策对刑事司法的指导应当是一种有限的指导。

　　（一）罪刑法定是不可逾越的界限

　　一方面，所谓司法，就是法律的适用。既然只是法律的适用，那么刑事法律才是刑事司法的根源所在。尽管刑事政策与刑事法律具有本质上的相通性质，但政策仍然有别于法律。另一方面，罪刑法定原则在抑制专横、保障人权等方面具有突出的意义，可以为刑事政策的有限介入设定人权保障的藩篱。刑事政策虽然在本质上也具有正义的属性，但各类社会中以刑事政策名义存在的利益主张往往五花八门，刑事政策极易在“刑事利益主张”的旗号下演化成为多数人抑或权威的暴政。因此，刑事司法政策的作用也应以罪刑法定原则为界限，否则极易滋生侵犯人权、破坏法治的事情。

　　（二）受限于犯罪的整体抗制

　　刑事司法政策具有抗制犯罪的正当目的。由于政治的本质在于善治，也应当具有正义诉求的属性，而犯罪的抗制正是刑事问题最为紧要的内容，因此刑事利益的主张也应当信守刑事问题的核心利益--犯罪的整体抗制。社会力量的刑事利益主张，并不是说只要有人提出来了就是刑事政策。国家或社会抗制犯罪的整体反应体系，既是国家政治的组成部分，也是社会福利的重要内容，抗制犯罪的利益主张不仅要坚持以犯罪的抗制为目的，还要坚持在法治的框架内讨论刑事司法政策的作用空间。法治情形下，法律具有最高的地位，不仅体系完备，而且受到普遍信仰。这种情况下，严格的形式法治不仅是必要的，也是必须的。形式法治吻合形式理性，在法治形式和实质都达到相当高度的时候，形式本身就具有很好的实质正义属性，坚持形式法治也是坚持实质法治，坚持形式理性也是坚持实质理性。此时，既然坚持严格的形式法治，刑事政策也应该恪守严格的刑事法治精神，只能在刑事法律规范要素的范围之内贯彻正当的刑事利益要求，不仅以司法政策创制法律规范的方法原则上要被禁止，即便效力识别、利益衡量和法官造法等司法方法也要受到严格限制。当法律体系还不完备的时候，一方面，存在极度的法律虚无情形，例如上个世纪五六十年代的中国，政策取代法律的情形比比皆是。在这种情况下，法制建设才是最紧要的事情，不需要立即对政策与法律的冲突耿耿于怀，而是要充分利用政策与法律两种资源共同解决法律效果抑或法律信仰的逐步改善问题。另一方面，对于法制初步建成但还算不上完备的情形，例如当代中国，由于法治的前提条件还不具备，存在较多的法律冲突或漏洞，一味追求严格的形式法治并杜绝政策的作用空间，法律效果的改善也极其困难。为此，不仅以政策指导法律规范要素的理解不可避免，在法有冲突的情形下，效力识别、利益衡量的司法方法也需要得到应用；在法有漏洞的情形下，还要允许通过刑事司法政策的指导关系，因为法律体系越是完备，政策作用的空间越是减少。在各类社会情形之下，需要根据具体情况选择适当的政策、法律关系，既不可因噎废食，也不可踌躇不前。