三、适度原则的主要样态

　　适度原则的样态，即适度原则的外观存在。由于刑事司法政策与刑事法律的冲突是刑事司法政策的主要矛盾，刑事司法政策的适度，最主要的也就是刑事司法政策与刑事法律的适度冲突。从刑事司法政策与刑事法律的冲突来看，存在两种极端情形，分别是刑事司法政策取代刑事法律和刑事司法政策适用怀疑的情形。应该说刑事司法政策的适度存在，只能是介于该两者之间的样态。当然，该两者之间的样态肯定是极为宽泛的，适度原则的样态必然也是符合刑事法治要求的存在，具体的情况还需要结合我们的国情予以展开。

　　（一）刑事司法政策的过度适用

　　根据政策与法律的冲突情形，刑事司法政策的过度适用莫过于刑事司法政策取代刑事法律的情形，从而造成法律虚无。当代史上，我国曾以政策取代法律长达30年之久。1949年2月22日，毛泽东签发了由时任中共中央法律委员会主任的王明（陈绍禹）起草的《中共中央关于废除国民党的＜六法全书＞和确定解放区司法原则的指示》（以下简称《指示》）。《指示》第5条明确提出：“在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政的政权下，国民党的六法全书应该废除。人民的司法工作不能再以国民党的六法全书为依据，而应该以人民的新的法律作依据。在人民新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党政策以及人民政府与人民解放军所已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据。目前，在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则，应该是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。”稍作回顾，历史上因政权更替而更换法律系统近乎必然，但一开始就不加区分全部废除前政权全部法律的情形则极为罕见[6]，要么沿袭，要么改造。也许毛泽东之所以将六法全书法统斥责为“伪法统”只是一种政治策略，但《指示》将这种策略形成了文件，正式确立了政策取代法律的依据。正因为政策能够取代法律直接作用于刑事司法实践，此后30年中，刑事判决完全可以依据各类政党文件或领导人讲话来作出，相当长的时期判决书并不引用法律条文。这种情形一直延续到1978年十一届三中全会的召开。刑法学家卢建平教授认为：“以刑事法治领域为例，1979年刑法刑事诉讼法的颁布施行结束了30年以政策代替法律的‘无法而治’的局面，法制的时代正式来临；而1996、1997年两法的全面修订又标志着我国刑法与刑事政策关系的新格局的到来。”[7]可见，《指示》本身以及此后30年刑事法制虚无的实践也暗示某种绝对主义路线的存在。该类路线，一方面，就是“浩劫十年”的制度根源，造成了人权保障和社会福利的严重灾难；另一方面，基于制度不足产生的政策需求提升了政策的地位，但政策地位的畸高满足了非正当的法律制度需求，反过来又制约了法制建设的发展。很显然，这种路线既不符合马克思辩证法思想的要求，对政治的善治本质、法治的良法前提也都是一种极大的破坏，后世当引以为戒。