（三）立法应有的修正
其实，现行《宪法》与《缔结条约程序法》不赋予国家主席缔约权原因不难理解。从1982年起，《宪法》第三章第二节即对国家主席权力作出规定，其职权包括根据全国人大和其常委会的决定公布法律、任免国务院总理和国务院其它组成人员、发布特赦令、宣布进入紧急状态、发布动员令、授予国家勋章；代表中华人民共和国进行国事活动，接受外国使节，根据全国人大常委会的决定，派遣和召回驻外全权代表，批准和废除同外国缔结的条约和重要协议。[17]仅有“进行国事活动，接受外国使节”没有冠以须“根据全国人大和其常委会的决定”的限制。[18]简言之，国家主席作为中华人民共和国国家机关之一，处于全国人民代表大会的从属地位，我国宪法在国家主席对外职能方面仅规定了进行国事活动与接受对外使节的职权，而未规定主动缔约的权力。或许有人认为，广义的国事活动已经包含了缔结条约的活动，但从宪法的表述来看，国事活动并不能作宽泛理解，他是与接受外国使节并列的一种行为，无法涵盖严肃的签署条约等缔约法律行为。
实际上，国家主席履行职权并不单纯以履行对内职能的国家机关性质进行，从国家主席根据《宪法》规定具有国家代表的性质来看[19]，其主动缔约权与接受外国使节，进行国事活动的职权一脉相承，都属于履行对外代表国家职能的范畴，并不不违背《宪法》规定象征性国家元首的本意。更何况，即使国家主席缔结条约，也不必然生效，还须受到全国人大常委会批准程序的控制。在国际上，德国与以色列等国均为国家元首不享有行政权的国家，但其国家元首对外代表国家为宪法明文规定，而且明确赋予国家元首对外缔结条约的权力。仅以德国为例，德国宪法规定，德国联邦总统是德意志联邦共和国的国家元首，对内和对外均代表德国，在国际法意义上代表德国人民，以联邦的名义同外国缔结条约，但调整联邦政治关系或涉及联邦立法事项的条约应以联邦法律的形式，取得联邦立法机构的同意。德国国家元首虽然是荣誉性、象征性国家机关和职位，但显然享有主动缔约权，虽然其缔结条约的效力尚须德国联邦立法机构的批准。所以，中国《宪法》中有关国家主席职权的条款无论从对外外交实践需要出发，还是从遵从习惯国际法的角度来看，均应明确规定我国国家主席有权缔结条约，当然从《宪法》对国家主席进行权力限制的总体布局考虑，国家主席缔结的条约须经全国人大或其常委会的批准程序始得生效。与此同时，《缔结条约程序法》也应作出相应修改，不仅要将国家主席根据全国人大常委会决定批准、废除国际条约的宪法职权落到实处，还应改变我国国家元首只有被动批准条约权力的状况，加入我国国家主席具有主动缔结条约权力的条款，且应明确规定其在缔结国际条约时无须出具全权委托书，位次居于其他人员之前。
三、全国人民代表大会的条约批准权的缺失与立法位阶关系
（一）全国人大常委会完全取代全国人大的条约批准权的“错位”
前文已述，根据《宪法》与《缔结条约程序法》的规定，条约与重要协定须经全国人大常委会批准，其他协定只由国务院核准即可，全国人大对于条约并无任何职能。[20]从此可以看出，作为全国人大常委会母体机关的全国人大虽然是我国最高权力机关，但在批准条约与废除条约上毫无权力，没有发挥作用的空间。根据条约必须遵守的国际法原则，中国缔结和参加的国际法与国内法产生冲突时，国内法应予以修改，否则可能导致违背国际义务的情况发生。所以有些条约在中国执行会对国内法产生重大影响，如果这些条约仅由全国人大常委会履行批准程序，而不提交全国人大批准，可能会在立法层级上产生严重的矛盾。
主要原因在于全国人大是全国人大常委会的权力来源，根据《宪法》第62条第11款之规定，全国人大有权撤销或改变全国人大常委会的决定。我国《立法法》第7条对全国人大和全国人大常委会的立法权限作出划分：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律…”。《宪法》与《立法法》所体现的法理非常明显，全国人大的立法权限高于全国人大常委会，全国人大较全国人大常委会具有更高阶立法地位。“如果说条约的法律效力和条约的缔结程序有关的话，那么经过不同程序缔结的条约就应具有不同的法律效力，而具有不同法律效力的条约在我国的法律体系中也就应处于不同的地位。因此，全国人大常委会决定批准的条约，与其通过的法律应处于同一位阶，而较全国人大通过的法律即应次一个位阶”。[21]就我国立法现实情况来看，如《刑法》、《民法通则》以及《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等基本法律，都是由全国人大制定批准的，而非由全国人大常委会通过。但由于国际条约只能由全国人大常委会决定批准，在实践中可能导致以全国人大常委会批准的条约为标准去修改全国人大通过的法律，这在法理上产生了“僭越”，违反了立法的位阶次序。
