中国的条约缔结程序与缔约权
谢新胜
【摘要】中国《
缔结条约程序法》有关"条约"的概念与分类使用较为混乱。受制于《
宪法》规定，《
缔结条约程序法》也未规定中国国家主席的主动缔约权，造成了立法与实践的脱节。同时，中国《
宪法》和《
缔结条约程序法》中有关全国人大和全国人大常委会在批准条约方面的权力是错位的，进而导致条约与国内法关系难以厘清。所以，完善《
缔结条约程序法》，应构造以《
宪法》为核心的国际法立法与国内法立法体系，使两个法律体系在立法程序上衔接好。
【关键词】条约缔结程序；缔约权；国家元首；全国人大
【全文】
新中国建立后至1978年改革开放之前的29年间，中国参加了50余项多边条约，5000项双边条约。改革开放后，缔约数量快速增长。20年间，我国已参加了250项多边条约，约15000项双边条约。也就是说，从新中国成立至今，我国已参加了300多项多边条约，近20000项双边条约。[1]据外交部有关同志的介绍，就法律本身而言，在缔结这些条约时，《缔约程序法》的基本框架和基本原则还是比较规范，也是比较科学的，并基本能够满足外交工作的要求。[2]但《缔结条约程序法》实施已20年，由于中国情况特殊，外交实践也发生很大变化，许多缔结条约问题依照目前《缔结条约程序法》的程序进行处理，不仅缺乏必要的灵活性，有时甚至面临实践突破立法的问题。鉴于此种情形，外交部采取了很多临时性措施来“打补丁”，弥补漏洞。[3]但依法治国中的“法”不仅包括国内法，还应包括国际法。[4]随着“依法治国，建设社会主义法治国家方略”的逐步深入，我国外交缔约活动也应严格遵循法律程序，不能长期突破法律，否则国家行为面临合法性问题。因此，外交部同志认为，《缔结条约程序法》亟待修改。而从商务部等部门的实践看，在谈判和缔结条约过程中并未将《缔结条约程序法》作为必备参考而时时查阅援引，甚至对其内容也不是十分熟悉。[5]这至少在一定程度上表明《缔结条约程序法》已经与现实脱节，不能为实践提供充分指引，因为如果它仍然非常实用的话，有关人员在实际工作中肯定会将它作为必不可少的参考文件。实际上，在2008年的全国人民代表大会上，海南人大代表团也曾就此提出议案。[6]
一、条约的概念与分类
有关条约一词含义，有狭义和广义两种分野，广义的条约是指国际法主体之间以各种名称出现的国际协议的总称，广义条约的名称通常有公约、条约、协定、议定书，等等，《维也纳条约法公约》即使用的广义条约概念，被界定为一国与另一国或某些国家缔结的任何国际协定，这些协定创制具有国际法效力的权利和义务，载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，通常具有“条约”、“公约”、“协定”、“议定书”、“换文”、“换函”等名称；而狭义条约仅是指国际协议中冠以“条约”名称的那种协议。
从法律文本来看，我国《宪法》和《缔结条约程序法》对条约概念使用广义概念与狭义概念相互交错，含义纠结不清以至令人混淆。例如，《宪法》第67条和《缔结条约程序法》第3条规定：全国人大常务委员会（以下简称全国人大常委会）“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”，显然对条约和协定作出区分，这里的“条约”应是狭义的条约。但《缔结条约程序法》第2条却又明确解释该立法标题中的“缔结条约”之“条约”为：“中华人民共和国同外国缔结的双边和多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。”因此，《缔结条约程序法》标题中的“条约”属于广义的条约概念。再有《民法通则》等部门法则规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。这里的国际条约包括了国际协定，也属于广义上条约的概念。所以，不仅在不同部门法中，“条约”一词的含义大相径庭，而且在同一部门法中，立法标题与具体条文使用相同概念却有不同含义，这不仅充分暴露出我国立法缺乏总体协调，宪法、缔结条约程序法与国内部门法之间出现不应有的法律冲突，也反映出在目前，即使严肃如宪法性法律立法，也对国际法立法的条文考究相当缺失。
