从实践情况来看，商务部等部门在实践中接触各种各样的协议性文件，这些文件的缔约主体不尽一致，层级也不尽相同。例如，商务部已经同6个国家签署知识产权合作备忘录，这些备忘录的签订过程相对简单，由商务部自行签署。像这样的备忘录，是否属于《缔结条约程序法》所指的“条约”或“协定”？[7]如果是，这些法律文件，以及其他部委以自己名义签署的类似法律文件，是应当仅仅事后向外交部备案，还是应当由外交部有一个更为系统的事先控制和程序指导？更广义地说，很多非条约性的国际文件，如示范法、指南、宣言等，商务部也广泛和频繁地参与谈判和提供意见。这些文件往往成为正式条约的前身，或者即使最终没有形成正式条约，也会在相当大的程度上反映参与国家的立场和观点。因此，这些工作也具有非常重要的意义和影响。但是，《缔结条约程序法》仅规定了正式条约的缔结程序，对于这些同样重要的文件则没有涉及。同时，实践中对于一些由非中央政府层级对外签署的法律文件，如相互承认学历协定、友好城市协定等是否属于条约，属于哪种条约类别，应当履行批准、核准还是备案程序等问题认识较为模糊，操作起来较为不便。而对于条约的分类，商务部与最高人民法院的同志均认为，《缔结条约程序法》第7条、第8条将条约分为条约和重要协定、协定、具有条约性质的文件等几类。不同类型的条约对应的缔约程序也有所不同；对条约和重要协定的范围只列举了政治性条约、领土和划界协定、司法协助协定等有限的几类。这一规定在实践中已经暴露出许多问题。首先，由于各类条约的界定并不明确，导致运用缔约程序的不一致。其次，重要协定的范围偏窄，关于投资、税收等经贸类条约关涉国家的经济主权，其性质和影响均非常重要，却不在重要条约之列。为解决这类问题，有必要结合当前的缔约实践，更加科学、合理地划分条约类型。[8]
我们认为，无论在学理上对条约作何理解，除非我国法律不再区分条约与协定，为与根本大法《宪法》保持一致，《缔结条约程序法》作为立法恐怕还是采狭义条约概念为好，具体可将《缔结条约程序法》改为《缔结条约与协定程序法》，有关部门法在“国际条约”一语后面也应增添“协定”二字，这样明确区分条约与协定，避免了条约概念使用的混乱。另外，我们认为，在我国实践中，许多达成共识的纪要、谅解备忘录和换文不被认为是受到条约法调整的国际协定，因为这些文书的参加方无意由此创建它们之间的法律权利或义务或某种法律关系。因此，某一达成共识的纪要或谅解备忘录是否应被当作是一项需要在联合国登记的国际协定或应对之适用正常的国内程序，取决于该文书的用语以及形成该文书之各方的意思。同样，条约的概念还应在以下两种情况之间作出区分：旨在具有约束性质的国际文书和并不旨在包含有法律约束力的义务的国际文书。从我国适用于其所缔约的条约的国内程序来看，那些并不旨在包含有法律约束力的义务的国际文书不被认为是国际协定。这样一种不具有约束力的国际文书的例证很多，例如《中越司法合作谅解备忘录》，等等。
二、中国国家元首的主动缔约权
（一）国务院和全国人大常委会实际分享缔约权
有关条约缔结的权力由谁行使，我国《缔结条约程序法》第3条规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，同外国缔结条约和协定。中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除。中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。”这一规定将《宪法》分散规定的有关使条约在中国生效的条款加以归总，[9]其含义可从两方面理解：
其一，对于“条约和重要协定”，由国务院缔结，但批准或废除须经全国人大常委会决定。也就是说，这些条约和重要协定，国务院虽有权“缔结”，但并无权使之生效。当然，如果没有国务院的“缔结”程序在先，全国人大常委批准或废除条约与重要协定的程序也就无从启动。最后，在全国人大常委会作出决定后，国家主席根据该决定对条约和重要协定进行批准和废除，国家元首仅仅履行程序上的手续，对条约本身不进行任何程序或实体审查。所以，我国全国人大常委会，国家主席和国务院在不同程度上共享缔结条约的职权。[10]
