（二）国家主席无主动缔约权导致缔约实践突破立法

　　中国国家主席无主动性缔约权的状况导致在《缔结条约程序法》的第6条第2款规定：“下列人员谈判、签署条约、协定，无须出具全权证书：（一）国务院总理、外交部长；（二）谈判、签署与驻在国缔结条约、协定的中华人民共和国驻该国使馆馆长，但是各方另有约定的除外；（三）谈判、签署以本部门名义缔结协定的中华人民共和国政府部门首长，但是各方另有约定的除外；（四）中华人民共和国派往国际会议或者派驻国际组织，并在该会议或者该组织内参加条约、协定谈判的代表，但是该会议另有约定或者该组织章程另有规定的除外。”显然可以看出，在我国国家对外谈判缔结条约的时候，包括国务院总理与外交部长等国务院组成部门派出官员都无须出具全权委托证书。我国国家主席以国家元首名义参加谈判缔结条约时，如严格按照中国《缔结条约程序法》规定，还须出示全权委托证书，否则似有不妥。我们知道，国家主席具有双重性质，一方面是为国家机关；另一方面作为个人也为对国家最高外代表，从事广泛的对外交往活动。我们认为，将国家主席排除在缔约主体之外的规定，无论从国际法的基本原则，还是从我国的外交实践来看，都是不合时宜的。

　　从国际习惯法规则来看，世界各国普遍遵守，且已为我国所参加的《维也纳条约法公约》第7条第2款规定：“下列人员由于所任职务毋须出具全权证书，视为代表其国家：（甲）国家元首，政府首长及外交部长，为实施关于缔结条约之一切行为；……”显而易见，国家元首作为国家代表行使缔约权不仅明文为《维也纳条约法公约》所规定，而且位次还居于政府首长与外交部长之前，我国已加入《维也纳条约法公约》，受该条约的拘束，遵守条约规定顺理成章。否则，在对外交往中，对方国家根据《维也纳条约法公约》认为我国国家元首无须出具全权证书，而我国元首依照本国法律须主动出具全权证书，这无疑是不合适的。其实，在《缔结条约程序法》颁布之前两个月，当时的钱其琛外长曾就《缔结条约程序法》（草案）对全国人大常委会进行立法说明，明确指出：“根据我国的情况和国际习惯，《缔结条约程序法（草案）》规定我国以国家、国家主席、政府和政府部门的名义缔结条约，……国家主席、国务院总理、外交部长等几类人员无须出具全权证书。”[14]这说明在《缔结条约程序法》（草案）中，国家主席是有主动性谈判缔约权的，但在正式立法中却将国家主席此项权力完全删除，主要原因恐怕还在于《宪法》中有关国家主席的职能未规定其缔结条约的权力。所以，《缔结条约程序法》的此项规定受制于《宪法》，《宪法》若不规定国家主席缔结条约的权力，则《缔结条约程序法》无法落实《维也纳条约法公约》的规定。

　　就我国外交实践而言，为满足双边或多变缔约需要，中国国家主席已经代表国家缔结了一系列的对外条约，实践活动突破了《缔结条约程序法》的规定，这些条约对于国家行使对外职能非常重要，而且有的条约由中国国家主席签署也对外充分显示了中国履行条约的决心，体现了中国对相关国家关系的重视。如2007年1月15日中国国家主席胡锦涛和塔吉克斯坦总统拉赫莫诺夫在塔吉克首都签署了《睦邻友好合作条约》，[15]2007年8月15日包括中国国家主席胡锦涛在内的六国元首签署了《上海合作组织成员国长期睦邻友好合作条约》，[16]等等。中国正努力实践“依法治国”的基本方略，虽然国家元首对外缔约无可非议，也符合国际法规则与实践，但终究与现行《缔结条约程序法》有所违背，因为按照该法规定，中国国家主席无权签署条约。所以，《缔结条约程序法》的有关规定在外交实践中无法长期遵循，它最多只能随着我国政治生态的改变而呈现不同状态，说明现行相关法律规定已经远远落后于实践发展，必须加以修改。否则，外交实践长期突破法律有损我国法治国家形象。