4．举证责任

　　原物返还请求权相对人要对其抗辩的存在举证，但只要证明其有占有权利即可，比如租赁。就占有权利的丧失等，则需要请求权人举证。如果被请求权人主张自己是以所有权人身份进行占有的，此时并不是在进行抗辩，而是在争议所有权的归属，此时法律推定自主占有人为所有权人。

　　(二)抗辩权的效力及性质

　　值得思考的是，占有权利是具有排除原物返还请求权的效力，还是仅具有赋予有权占有人以拒绝返还的效力？也就是说，占有权利是须主张的抗辩权（Einrede），还是无须主张的抗辩权（Einwendung）？该争议的实质是债权与物权划分的问题。

　　根据《德国民法典》第986条的文意，在占有人享有占有权利的时候，占有人可以拒绝返还。虽然这看起来似乎是须主张的抗辩（“可以拒绝”），但从体系上看，《德国民法典》第985条与第1004条同属于物上请求权，而第1004条明文规定是无须主张之抗辩，所以，与其功能一致的第985条应该也是无须主张的抗辩权。从目的解释来看，如果在被告缺席的情况下，即使在原告陈述中已经表明了被告具有占有权，最终还是判决被告负有返还义务，就是不公正的。[53]所以，德国通说认为第986条中的“可以拒绝”的意思是请求权之排除（Anspruchsausschluss）：诉讼被立即驳回（在缺席判决情况下也是如此，《德国民事诉讼法》第331条）。[54]因此，在缺席审判程序中，该争议意义尤其重大。如果认为是前者，在被告没有出庭的情况下，法官也可以不考虑该抗辩权的存在，而判决被告败诉。如果认为是后者，法院则应依职权主动驳回起诉。[55]在实体法上，即使当事人没有主张自己的占有权，该占有权也排除了所有物返还请求权。

　　尽管德国通说认为占有权利为无须主张抗辩权，但对于债权性占有权利具有排除所有物返还请求权的效力，以及在某些债权经过诉讼时效时仍然可以作为占有之权利进行抗辩等问题，德国学者却有着不同的解释。

　　认为所有权人向非所有权人移转占有时，丧失了其占有权利，债权性占有权利之法律地位被加强，在这里，他并没有严格区分债权行为与物权行为。[56]Raape则认为在占有移转上有一个处分行为，将占有移转与债权性占有允诺分离开。其观点与《德国民法典》第185条的思想是一致的，即严格区分了债权行为与物权行为，但将事实行为的占有移转拟制为法律行为。[57]

　　赖泽尔（Raiser）开创了所谓的相对支配权学说（RelativesHerrschaftsrecht），他认为占有之权利为相对支配权，但其未从加强占有之权利地位出发，而是从所有权内容出发，将占有之权利包括于其中，但这样一来，所有权就不仅仅是抽象与绝对的所有权了，所有权与他物权以及债权之间的界限也就模糊化了。[58]按照赖泽尔的学说，在所有权人将物交给承租人的时候，不仅确立了一个债的关系，而且改变了所有权人的法律地位。拉伦茨称其为“权利的物权化”（Dinglichkeit），即赋予权利人对物以任何一种方式进行作用的权能。在这里，拉伦茨对物权的理解比较广泛，但一般认为物权是对抗任何人的支配权。所以，债权性占有之权利在其存续期间可以排除所有权人的返还请求权，在拉伦茨的概念下，也就是物权化。[59]

　　接受了拉伦茨的观点，但其又认为基于债权关系不能产生物权效果，在物上有一个含有占有权能的支配权，与对所有权人的创设占有权的请求权相对。按照他的理解，占有之权利是与债权合同相对立的独立的主观权利，不是债权排除了所有物返还请求权，而是该对物支配权排除了所有物返还请求权。他将债权性占有之权利构造为限制物权，该占有权利是从完全权利中分离出来并独立化的，但其又不同于限制物权，因为其没有绝对性，只能对抗所有权人，所以是介于债权与物权间的中间状态，即没有绝对保护的物权，更准确来讲，是一种相对的对物支配权。基于这种构造，Diederichsen认为该权利变动也需要基于处分而发生，而该处分不存在于交付标的物上，而存在于债权合同中。[60]

　　对于上述诸多解释，对德国法上既有的物权债权分离结构都有所触及，但无论如何解释，无须主张抗辩权学说（Einwendungslehre）都在某种程度上背离了债权要素与物权要素分离之原则。[61]

　　有学者就认为，债权性的占有之权利的根据在于对所有权人权能一部分行使之权利的请求权，所以，债权性的占有之权利是债权性负担行为的一部分，其范围与内容取决于该负担行为。所有权人不得自有权占有人处取回该物的原因在于不得为违反信赖的行为。[62]该学说没有模糊债权与物权的基础性区分，也没有将债权性占有权能的授予拟制地认定为所谓的相对性处分行为，应予以支持。

　　六、结论