地役权是一种用益物权,地役权人是否享有原物返还请求权,则存有争议。在德国法上,役权人并不享有所有物返还请求权,因为役权人并没有占有供役地的权利。[32]日本的我妻荣也持有相同观点。[33]但我国台湾地区“民法典”第858条明确规定了地役权人的所有物返还请求权,就其理由而言,有人认为,地役权的行使直接及于供役地,[34]也有人认为,该规定适用于需役地被他人无权占有、而该占有人毁坏了供役地或获得了收益之情形。[35]笔者认为,就所有物返还请求权的构成要件而言,第三人占有是重要的构成因素,如果地役权人并不享有占有供役地的权能,第三人的占有并没有“占据”地役权人的权利范围,也就没有产生所有物返还请求权的根据。所以,尽管役权人享有对物的用益,但由于其不享有占有,那么其并不能享有原物返还请求权。对于抵押权、质权、留置权等他物权,其本质是价值权,并无用益之内容,自不能根据用益之可能性予以判断。我国通说认为,抵押权人并不需要占有抵押物,因此不能享有原物返还请求权。[36]德国学者也认为,抵押权人并不能行使所有物返还请求权,因为抵押权的行使并不以对物的占有为前提。[37]但反对意见认为,在物被第三人侵夺的情况下,抵押物发生毁损、灭失以及被无权处分的可能性会增加,尤其抵押人不能有效主张返还原物的情况下,抵押权的实现就受到了威胁,所以,应当赋予抵押权人返还原物请求权。[38]对此,笔者认为,在抵押权情况下,占有并非是权利内容,很难认为抵押权人的权利被“侵占”了,抵押权人不应享有所有物返还请求权。就质权而言,在我国法中占有移转是其成立之要件,所以,通说认为,质权人应当享有所有物返还请求权,[39]同理,留置权人也应当享有所有物返还请求权。但在质权人或留置权人丧失占有后,便不再享有物之返还请求权。
综上所述,在国有或集体土地或者保留所有权情况下,根据用益可能性予以判断,而在其他情况下,判断他物权人是否享有所有物返还请求权,主要看其享有的他物权是否包含占有之权能。如果包含,其就享有所有物返还请求权,反之,就不享有所有物返还请求权。
(三)相对物权的情况
在物权变动上,我国《物权法》还规定了公示生效主义的例外———公示对抗主义,即登记不具有设权效力,但不登记,权利人不得对抗善意第三人。在未登记前,受让人亦获得了物权,但该物权的效力仅限于当事人之间。具体来讲,根据《物权法》第158条关于地役权的规定、第129条关于土地承包经营权的规定以及动产抵押权的规定,在进行公示行为前当事人之间存在一种没有第三人效力的“相对物权”,即没有绝对性的“物权”。如果在没有登记前,这些权利不具有对抗善意第三人的效力,那么有疑问的是,这些权利人(包括买受人)是否没有物上请求权,因为物上请求权是物权绝对性以及对抗第三人效力的体现,如不遵守此逻辑,又依据什么确定原物返还请求权的归属?
从比较法来看,法国法在物权变动上,也采对抗主义,即存在相对物权,但在德国学说上,已经承认了可以对抗任何人的绝对的对物支配权,物权可赋予物权人没有过错要件的追及请求权,即所有物返还请求权以及确认请求权。[40]尽管如此,法国法上的物上请求权还只限于确定役权人与所有权人之间法律关系的物上请求权(actioconfessoria),其他情况下,只能根据基于占有的请求权寻求法律保护。在日本法上,并未规定有原物返还请求权,而规定有基于占有的返还请求权,但学说上主张承认比基于占有的返还请求权更为强大的原物返还请求权。[41]综合来看,基于占有的返还请求权具有暂时性,并不具有终局性,而且要求现占有人以“禁止之私力”取得占有之要件,并不足以保障所有权人或特定物权人的权利归属利益。故各国学说上均认为应承认原物返还请求权。
在出让人与受让人之间,通过其让与合同,我们可以推定出让人会将所有权的全部权能让与相对人,相对人亦可对此产生信赖,故买受人应为原物返还请求权的权利人。在一物二卖的情况下,亦可通过当事人的意思以及买受人实际享有的事实占有状况来判断原物返还请求权的归属。在对外关系上,出让人还是受让人可以对抗第三人,仍需根据登记以及占有予以确认。日本学者即认为,在不动产情况下,须登记,所有权人方对请求权相对人享有原物返还请求权;在动产情况下,需要交付,方可以对抗请求权相对人。但是对于侵权行为人,不需要具备上述对抗要件。