(3)前后矛盾。尽管主流学者们将召回明确界定为法定义务,但在涉及具体内容时往往又有意无意地将召回理解或表述为法律责任,从而存在着前后矛盾和内在冲突。例如,王利明教授虽然认为召回是法定义务,但同时又认为,在产品召回制度中,法律要求生产者承担召回的义务和责任,有益于及时、全面、有效地保障广大消费者的权益。[4]又如,尽管杨立新教授认为药品召回是法定义务(侵权法义务),但同时又认为,“药品存在缺陷,可能致人损害时,实施召回,此为消除危险责任的承担;若缺陷药品已造成现实损害,实施召回,乃是承担停止侵害之民事责任。二者均为侵权责任形式”。[5]
在这里,王利明教授并未说明为何召回又同时是“责任”;杨立新教授显然又是将实施召回理解为承担民事侵权责任的具体形式,无论是消除危险还是停止侵害的责任在药品领域都具体表现为召回行为。依此理解,则召回既是法定义务,又是民事侵权责任的具体形式。那么,这样的结论是否能够成立呢?受到主流学者们观点影响的《侵权责任法》第46条,事实上也存在着这样的前后矛盾:该法将召回界定为一种补救措施,然而对于补救措施的性质究竟是义务还是责任却予以回避。那么,如果依照《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定,采取补救措施属于法律责任;但是,如果依照《侵权责任法》第46条“未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的,应当承担侵权责任”的规定,根据对义务与责任关系的传统理解,采取补救措施又属于法定义务。这里的矛盾显露无遗。
2.“义务说”缺陷产生的原因
在笔者看来,“义务说”之所以存在上述内在缺陷,并非学者们特别是民法学者们主观原因所致,而是由传统的法学理论特别是精致完美的民法理论与现代社会情势之间内在冲突的客观原因所致,当然也可以视为学者们以传统理论强行裁剪、解释现代社会诸多现象、制度的结果,也就是笔者前文所称的削足适履。
缺陷产品的召回制度并非古已有之,而是直到20世纪60年代才出现的制度现象。由于汽车工业的发展和汽车在美国的逐渐普及,汽车安全事故和人身伤亡日趋严重。在消费者组织等力量的推动下,美国国会于1966年通过了《国家交通及机动车安全法》,规定了产品召回制度。自此以后,随着美国汽车召回的实践和其他各国在汽车等产品领域产品召回制度的建立,产品召回渐成世界性的现象。
从制度变迁的角度分析,在20世纪60年代之前没有产品召回制度的建立和实践,其根本原因在于没有建立这种制度的客观需求或者可能存在着观念、思想和制度设计技术等方面的制约因素。即使社会生活中同样存在着质量瑕疵和产品缺陷所带来的社会问题,传统法律体系中的相关制度(如瑕疵担保责任制度、产品责任制度等)就已经足以应对和解决。显然,20世纪60年代以后,社会生活中出现的新现象已经超越原有法律制度的功能范围,或迟或早会推动新制度的建立。
在笔者看来,这种新现象就是以汽车产业为代表的现代工业在对人类社会带来福利的同时也带来了严重的危害、灾难,尤其是汽车引发的交通事故在人身伤亡、财产损失等方面给全社会不仅带来了苦难而且还造成了重大冲击。同时,新技术的采用使产品包含更为复杂的专业原理、机制以及流水线生产的批量化等,这些均使危险、缺陷呈现一种普遍性、隐藏性的特点。而传统法律制度以传统产业为基础,针对偶然性的产品质量问题、个别化的损害后果而建立的合同救济制度和损害赔偿制度,在这样的社会变迁面前就显得捉襟见肘、难以为继了。正如学者们所总结的,合同法中针对产品瑕疵而建立的责任制度(如我国的“三包”制度)不足以解决产品召回制度所要解决的问题,[6]侵权法中针对产品缺陷而建立的责任制度同样不足以解决产品召回制度所要解决的问题。[7]
然而,人类社会不会因为传统制度不能解决此类系统性缺陷所引发的普遍性伤害及危险而放弃制度创新的努力。于是,不仅仅针对已经发生的损害而是针对全体可能导致损害的缺陷产品建立的产品召回制度便应运而生。正如王利明教授所指出的,传统的民事权利救济方式通常建立在已经确定的损害后果上,而产品召回的启动并不要求损害的实际发生;传统的法律救济方式是以受害人的主动请求为基础,而产品召回的启动通常不需要消费者等主动请求;传统民事法律制度以个人利益为本位,而产品召回制度的建立主要是为了维护不特定消费者的利益和公共安全;产品召回制度比起损害实际发生后行使损害赔偿请求权来说,是一种成本最小的权利救济方式。[8]杨立新教授虽然也极力主张在侵权法中规定产品召回制度,但也承认,“药品召回义务既是公法上的义务,亦为私法上的义务,应受双重法律的调整,只承认其公法性质或私法性质,都有失偏颇……其调整方法都有别于传统私法”。[9]