2.卧底侦查之实务考察。上面我们对德国刑诉法中卧底侦查所应具备的实质要件和程序要件作了一些分析，至于卧底侦查人员究竟可以从事何种秘密侦查行为法律并未作出具体规定，在这些侦查行为中最受争议，并且迄今尚未有定论的是当该秘密侦查人员在从事引诱他人犯罪之行为时如何处理，“此尤其是在侦查烟毒犯罪时，其引诱他人为犯罪行为，企以为诱饵伺后将之逮捕。”{4}75对此，德国司法实务界和学术界有不同的看法和观点。下面我们分别予以介绍。
（1）德国司法实务界的不同观点。第一种观点是诉讼障碍说。这是德国联邦最高法院早期对秘密侦查人员引诱他人实施犯罪行为在司法处置时所持的观点。该观点认为，秘密侦查人员引诱他人犯罪的做法在有时是违反法治国基本原则的，尤其是当被引诱从事犯罪（大多为烟毒麻醉品犯罪）的被告人在犯罪前并未有犯罪前科或吸食烟毒麻醉品行为，或者当该诱惑犯罪的影响特别密集、特别强大时，显然是违反法治国原则的。这种违反法治国原则的做法可导致刑事追诉及诉讼的障碍。德国联邦最高法院对秘密侦查人员引诱他人为犯罪行为的上述侦查方法的否定，其法律根据是德国刑事诉讼法第136a条所体现出来的对被指控人禁止用“欺诈”的方式侵犯其决定和确认自己意志自由的思想以及另一法学理念，“国家不应对由国家机关本身自行促成犯罪的犯罪人加以处罚”。但是，秘密侦查人员引诱他人为犯罪行为，并非总是违反法治国原则的，例如，当烟毒麻醉品贩卖者自行向该警察机关所安排的诱惑犯罪之人进行接洽时，或当警察人员问一娼妓，其是否愿作灵肉买卖时，此均不违反法治国家基本原则，在此情形下，被告的行为构成犯罪且须承担刑事责任。
第二种观点是减刑理由说。德国联邦最高法院第一刑事庭认为，构成秘密侦查人员引诱他人为犯罪行为之侦查方法，诉讼障碍的观点实不足采，其理论依据有二，一是不得对“依赖国家保护的法益”，将之“论为由警方所安排之网民来加以运用的情形”。此外，成立诉讼障碍的事实，其需与自一开始即已确定存在的事实有关联，而不应是“经过审判程序后……的一种极广范围的审核”的价值判断。这类在诉讼程序中才发生的违反法治国家原则的情形虽也是一种程序法之违反，但其不能算是诉讼障碍。{4}76据此，德国联邦最高法院第一刑事庭认为这种违反法治国家原则的运用诱惑犯罪人的侦查方法只是“重要的减轻其刑之理由”，因此应可对该犯罪行为处以最低法定刑之刑罚。减刑理由说的观点和判决获得了德国联邦最高法院第二刑事庭的认同。
德国联邦最高法院大刑事庭也认为，由警方安排的诱惑犯罪之人以不法方式所导致被告犯罪的情形，联邦最高法院的判例已不再视此为诉讼障碍之原因。由此看来，德国司法实务界针对秘密侦查人员引诱他人犯罪在司法处置时所持的观点发生了变迁，即由过去的“诉讼障碍说”转变为“减刑理由说”，德国联邦最高法院的观点之所以会有全新的发展，一个重要原因是烟毒犯罪和有组织犯罪的日益严重迫使德国司法界实务不得不更加注重犯罪的惩治和打击，而在保障犯罪嫌疑人的权利方面做出适当的让步。
（2）德国学术界的不同观点。针对秘密侦查人员引诱他人犯罪行为的讨论，德国学术界也一直给予了高度关注。不同学者提出了不同的观点，但目前居主导地位的学术观点是“免刑理由说”，该观点认为当警方安排的诱惑犯罪之人的行为违反基本法第一条、第二条及刑事诉讼法第136a条的规定时，这种侦查方法应予否定，同时对这种由国家机关所促使的犯罪之犯罪人亦不得加以处罚。这种学术观点的理由是，当该警方安排的引诱犯罪之人行为不当时，此非属诉讼障碍，而应视为实体法上之免刑事由，因为国家机关发生违反法治国家原则之不当行为的，其首先应讨论的不是诉讼程序的问题，而是犯罪行为应否成立的问题，也因此阻碍了刑事司法权之成立。
针对上述占主导地位的“免刑理由说”之学术观点，德国也有些学者认为应当对秘密侦查人员引诱他人犯罪行为进行具体分析，具体论证。对于遭受秘密侦查人员引诱的犯罪之人是否构成犯罪以及应否承担刑事责任，主要取决于两个方面，一是由警方安排的引诱犯罪之人其行为是否属于警察人员一般性的具抑制及预防作用的职务范围，二是由警方安排的引诱犯罪之人的行为是否需要有特别授权的法律依据。“而只要该由警方所安排之引诱犯罪之人之行为只限于对犯罪嫌疑人就犯罪行为为一挑衅，则应将此挑衅的行为仍视为属于刑诉法第163条（相当于预防性的法律）的范围，且不管是否将此种挑衅的影响认作一种‘侵犯’，结果都应视此行为为刑诉法第163条之范围内；因为只有强制作用的侵犯行为及对基本权利的侵害行为才需要有这种持续性的授权，而在这种引诱犯罪的行为中，并无这种行为特性。”换言之，在这种情形下，受犯罪诱惑之人的行为构成犯罪且须承担刑事责任。因为由警方安排的引诱犯罪之人其行为目的没有超出抑制或预防犯罪之范围，尽管这种“引诱”对受犯罪诱惑之人而言存在侵犯其权利的情形。但是从“引诱”所施加影响的程度来看，如果并未达到影响受犯罪诱惑之人的自由决定权的程度，也即其人格自主权尚未受到侵犯，那么该由警方安排的引诱犯罪之人的行为并不违法，因为这种引诱犯罪的目的是为了确证所谓犯罪嫌疑而非其他肮脏的目的。但是如果该引诱犯罪的对象是一非犯罪嫌疑人时，以及当该警方安排来引诱犯罪之人使用特别的压力时，则在此二情形下对该行为又当别论；因为在前一例子中，其并未符合警察人员任务分派之要件（即对一非犯罪嫌疑人之行为，并不属于警察人员之职务范围），而后一例子中，该不当的引诱犯罪行为则违反了公法上通用的适当原则。因此，在这种情形下，警方显然存在制造犯罪之嫌疑，属于滥用国家刑事司法权的行为，相应地，受犯罪诱惑之人的行为不构成犯罪，也无须承担刑事责任。
