从上述德国处理有关秘密侦查员所实施的卧底侦查情况来看,我们可以发现,德国虽然允许针对特殊类型的犯罪可以采用卧底侦查,但却又在立法上对秘密侦查人员的使用条件和程序作了严格的规定,而且在司法实践中,德国也强调对违反法治国原则的卧底侦查行为的否定,从而确保对公民基本权利的维护。
(四)秘摄秘录
德国的传统观点认为,警察无需特别授权即可对嫌疑人的活动进行监视,甚至可以使用摄像机。其理论支撑有两点:一是任何人在公共场合免受他人监视的权利不受保护;二是刑事诉讼法第163条第一款的规定,即警察机构部门及官员要侦查犯罪行为,作出所有不允许延误的规定,以避免产生调查案件真相的困难。上述理论支撑虽不乏合理性,但就其合法性方面难免有牵强之意。1992年通过的一个修正案(后并入德国刑事诉讼法典第100条c)改变了这种状态,该修正案明确授权侦查机构在采用其他方式进行侦查将成果甚微或者难以取得成果的情形中,不经当事人知晓,允许制作照片、录像,这就是我们所说的秘摄秘录,是一种较为重要的秘密侦查行为。秘摄秘录原则上只能用来针对被指控人。如果采用其他方式进行侦查案情、被指控人居所只能取得微小成就或难以进行的前提下,也可以针对其他人员实施。
相对于卧底侦查和秘密监听而言,秘摄秘录虽然也存在侵犯公民隐私权之虞,但显然要小得多,故而德国刑事诉讼法对该项秘密侦查行为的程序性规定相对较少,条件也就自然宽松得多。这表现在以下三方面:其一,该秘密行为即便没有获得司法授权,侦查机构也可以实施;其二,对相关犯罪的严重性没有进行明确的界定;其三,该秘密行为的实施缺乏起码的期限规定。这三个方面充分说明,德国对秘密摄秘录的控制程度远比卧底侦查和秘密监听要自由和宽松,这就使得侦查机关在行使这些权力的时候享有较大的自由裁量权,是适应犯罪控制需要的立法反应。
四、德国秘密侦查制度的评价
上面我们从系统论的视角,对德国秘密侦查制度作了一番较为详尽的考察,那么德国的秘密侦查制度对推进我国秘密侦查法治化又有何重要意义呢?要解决这个问题,我们就首先必须要对德国的秘密侦查制度有一个正确的评价。
(一)德国的秘密侦查已基本实现了法治化
对于什么是秘密侦查法治化,目前国内学界尚无人对此加以探讨,我们认为,尽管目前对秘密侦查法治化下一个完整、精确的定义还存在相当的难度,但概观世界各法治国秘密侦查的立法和司法实践的共同规律,我们认为秘密侦查法治化至少应该包括以下几个基本要素:1.秘密侦查权的来源和终结必须具有法律上的依据,法未明文规定的秘密侦查行为,侦查机关不得实施;2.秘密侦查行为的适用对象,适用的案件范围、程序、实质要件、权限以及秘密侦查结果的使用与禁用都必须有法律的明确而细致具体的规定;3.必须建立秘密侦查程序运作中的法律监督与制约机制,以防止秘密侦查权的扩张和膨胀;4.必须保持秘密侦查在打击犯罪和人权保障之间的平衡,注意保障犯罪嫌疑人的合法权益;5.秘密侦查权的滥用必须受到严厉的法律制裁。依此标准衡量,我们可以断言,德国的秘密侦查已基本上实现了法治化,这主要表现在以下几方面:
1.秘密侦查程序法定原则得到基本确立。现代法治国家以保障公民的基本人权为根本目的,认为国家权力存在的合法性就在于为公民权利提供保护,但同时国家权力又是公民权利的最大最危险的侵害者,国家权力的过度扩张将导致对公民权利的侵蚀,因此必须约束国家权力,防止其过度扩张,损及公民的个人权利。就秘密侦查而言,为了防止其过度扩张和膨胀,损害公民合法权益,德国确立了秘密侦查程序法定原则以加强其约束。所谓“秘密侦查程序法定原则”,是指秘密侦查权的配置、适用的对象、适用的案件范围、实质要件、权限、程序以及秘密侦查结果的使用与禁用,犯罪嫌疑人的合法权益的程序保障等问题作出了明确具体的规定,侦查机关或人员必须严格依照法律规定执行,而不得违反,否则将面临程序性制裁的法律后果。据前面论述看来,德国对于邮件检查、秘密监听、卧底侦查、秘摄秘录等对公民合法权益威胁性较大的秘密侦查行为基本上都确立了程序法定原则。
2.建立了针对秘密侦查行为的司法审查机制。为了确保秘密侦查程序能够公正地推进,保证侦查机关和犯罪嫌疑人能够在平等武装的状况下展开攻防竞技,德国建立了针对秘密侦查行为的司法审查机制,也即“司法令状制度”。具体来说,就是侦查机关或人员在采取秘密侦查行为之前,必须事先向法官或法院提出申请,后者经过专门的司法审查程序,认为符合法定条件以后,颁发书面令状许可进行秘密侦查活动,侦查机关或人员可以在法定紧急情况下,不经法官或法院审批自行实施某些秘密侦查行为,但必须事后在法定期间提交法官或法院予以认可,否则已经实施的秘密侦查行为视同无效。对秘密侦查行为实施司法审查,显然是“司法最终裁决”这一现代法治原则在秘密侦查领域内的典型体现,符合“控裁分离”这一基本诉讼原则,也是秘密侦查法治化的重要标志。