2.秘密监听的授权。德国秘密监听的实施原则上只能由法官决定,但在延误就有危险时,检察官和警察也有一定的决定权,但这种决定权必须事后获得法官确认,否则自动失效。另外,德国秘密监听因适用对象不同,在授权体制上也有所差异。
监视、录制电子通讯的授权规定。德国刑事诉讼法第100条b规定,对电讯往来是否监视、录制,只能由法官决定;在延误就有危险时,也可以由检察院决定;但检察院的决定如果在3日内尚未获得法官的确认,即自动失去效力。
窃听、录制非公开言论的授权规定。根据德国刑事诉讼法第100条d第一款之规定,窃听、录制非公开言论,只允许由法官在延误就有危险时,也允许由检察院及其辅助官员决定。检察院决定后,应当不迟延地提请法庭确认。检察院的命令如果三日内未获得官方确认的,失去效力。
对私人住宅谈话监听的授权规定。根据德国刑事诉讼法第100条c第1款第3项之规定只能由检察官办公室所在的地区法院刑事审判庭(《法庭组织法》第74条a)决定。在紧急情况下,也可以由庭长作出。庭长的决定如果在三天内不能得到刑事审判庭的确认,这一决定将失效。
3.秘密监听的令状与期限。无论是监视、录制电子通讯、非公开言论还是私人住宅谈话,此种决定必须以书面形式作出,此即所谓的“司法令状”。监听令状必须写明所针对的当事人姓名与地址;命令中要对措施的种类、范围和持续时间作出规定。至于监听的期限,因适用对象不同而有所差异。监视、录制电子通讯的期限原则上不得超过3个月,但如果法定的前提条件继续存在,准许延期,每次延长不得超过3个月。但对延长期限的次数没有规定。对于窃听、录制非公开言论的期限,德国刑事诉讼法并未明确规定,而是要求参照适用监视、录制电子通讯的有关期限规定。对私人住宅谈话进行监听的最长期限为4个星期,期满后,当采用这一措施的情形依然存在时,每次可以延长4个星期,但同样没有对延长期限的次数作出规定。
4.监听的执行。根据监听命令,德国联邦邮政局以及其他每个公用电讯通讯设备经营管理部门都有义务配合法官、检察院及其辅助官员对电子通讯实施监视、录制。如果监视、录制的前提条件不复存在,应当不迟延地停止命令中所规定的措施,并向法官、德国联邦邮政局及其他公用电讯设通讯设备经营部门作出通知。对于窃听、录制非公开言论或者对私人住宅谈话实施监听,其实施程序参照前述监视、录制电子通讯的有关规定执行。
5.秘密监听结果的使用与禁用。对于秘密监听结果的使用与禁用问题,从德国刑事诉讼法的规定来看,因秘密侦查适用对象的不同而存在一定的差异。但也有一些共同性的规定。这主要表现在:一是秘密监听的实施如果符合法定的实体条件和程序条件,那么此种秘密监听的结果具备证据能力,可作为证据使用以证实案情。不过,根据德国有关判例之见解,即使秘密监听是合法实施的,但只是片段或总结性地播放(录音带)或朗读(书面记录)之内容,则属违法,其监听结果不具有可采性;二是秘密监听结果原则上只能在本案诉讼中使用,只有符合法定特定条件时,秘密监听结果才允许在其他刑事诉讼程序中作为证据;三是在秘密监听中获得的案外人的资料,或在诉讼程序中才发现不适格作为证据之物,以及对刑事追诉不再具有必要性时,应当在检察院监督下不迟延地将其销毁。对销毁情况要制作笔录。
(三)卧底侦查
1.卧底侦查之立法规定。由于体认到,一方面尤其因为侦查麻醉药品贩卖及组织犯罪的需要,无法避免运用秘密调查人员及警察网民,另一方面为了更有效地处理侦查措施被滥用及违反侵犯的情形,因此在制定反制违法麻醉药品交易及组织犯罪法的当时,新增订第110条a至第100条e,制定了有关秘密调查人员之运用的法定原则。{4}74根据德国刑事诉讼法第110条第1款的规定,所谓秘密侦查员是利用为他们安排的,有一定时间性和经过了更改的身份(传奇身份)进行侦查的警察机构官员。他们允许以传奇身份参与法律关系交往。这种身份的建立和维护,往往是通过制作、更改和使用相关证书来完成的。
德国刑事诉讼法第110条a至110条e就专门对派遣秘密侦查人员的实质要件和程序要件作了详密的规定。其实质要件有三:第一,必须要有“足够的事实根据”表明存在重大犯罪行为;第二,这些“重大犯罪行为”只限于:麻醉物品、武器非法交易以及伪造货币、有价证券犯罪;有关危害国家安全方面的犯罪;职业性的或常业性的犯罪;或者由团伙成员或以其他方式有组织地实施的重大犯罪。此外,对那些有一定的证据认为存在累犯的危险或案情特别重大有必要派遣秘密侦查人员的犯罪等;第三,只限于采用其他方式侦查将成效渺茫或者十分困难的情形。其程序要件也有三个:第一,必须经过检察院的批准,在延误就有危险且不能及时得到检察院的批准时,警察机关可以先行派遣,然后提请检察院批准,但如果检察院在3日内未予批准的,警察机关必须取消派遣;第二,针对特定的被指控人派遣或者是在执行任务时需要进入不允许公共出入的住房的,必须经过法官批准才能派遣秘密侦查人员,但在延误就有危险的紧急情况下,也可由检察院批准,在不能及时得到检察院的决定时,警察机关也可以先行派遣,然后提请法官批准。法官在3日内未予批准的,警察机关必须取消派遣;第三,检察院或法官在批准派遣秘密侦查人员时必须采用书面形式并且应附有期限,但只要派遣的前提要件还继续存在,则原来限定的期限便可以延长。此外,秘密侦查人员利用虚构的传奇身份对案件进行侦查,一旦不会对侦查目的、公共安全、人的身体或生命以及秘密侦查人员的继续使用构成威胁时,应当对秘密侦查人员曾经进入过的不允许公共出入的场所的主人就派遣过秘密侦查人员一事进行通知。秘密侦查人员所获得的“个人情况信息”,原则上只能在前述限定的案件中用作证据。而且通常情况下,只能在本案中用作证据,但如果在对所获得的“个人情况信息”进行分析时,发现了行为人还犯有第110条a第1款所列举的其他犯罪行为时,也可以在其他案件中用作证据。