德意志帝国成立以后,于1877年2月1日制定了《帝国刑事诉讼法》,该法于1879年10月1日生效。1877年《帝国刑事诉讼法》对德国秘密侦查权的配置实施了重构。除了继续确保法官在秘密侦查体系中的主导地位以外,检察官在秘密侦查体系中的地位得到一定程度的提升,警察作为一支秘密侦查的重要力量也发挥越来越重要的作用,尽管从法律的规定上看他依然只是检察机构的“辅助官员”。
1975年德国刑事诉讼法再次被修改。这次修改的一个重大举措是废除了实行长达100余年的预审法官制度,从而导致了该国秘密侦查权配置格局的重大调整。众所周知,预审法官制度首创于法国1808年的《重罪审理法典》,后来随着拿破仑对欧洲的征服迅速蔓延至欧洲大陆及世界其他国家和地区。德国的预审法官制度就是借鉴法国的产物。但由于预审法官兼负侦查和司法审查之双重职能,导致其职权缺乏监督和制约,滥用权力成为日益突出的问题,也与现代刑事诉讼民主化、科学化、公正化的原理相背,于是德国于1975年废除了预审法官制度。预审法官原来拥有的侦查权和起诉决定权移转给了检察官,而专司其司法审查职能。{2}这就使原来的秘密侦查配置格局发生了重大变革。这表现在:其一,预审法官只负责对秘密侦查行为的审批,紧急情况下,在延误就有危险时,也可以由检察官决定,但必须在法定期限内获得法官认可,否则即失去法律效力。对于某些秘密侦查行为,若延误就有危险,而又不能及时取得检察官或法官同意的,警察机关可先行决定,然后再在法定期限内提请检察官或法官认可,否则必须停止实施该秘密侦查行为;其二,尽管德国的法律规定,侦查权(当然包括秘密侦查权在内)由检察官行使,司法警察或刑事警察只是检察官的助手,在检察官领导和指挥下实施具体的侦查活动。但实际上,警察是秘密侦查的执行者和实践者,不过检察机关有权随时指派检察官参与警察正在进行的秘密侦查活动,并充当领导者和监督者。由此看来,德国秘密侦查的实际运作与法律的规定有一定的差异。对此,德国奥格斯堡大学教授约阿希姆·赫尔曼指出,“在阅读刑事诉讼法文本时,我们不能陷入一种天真的法律证实主义思想,认为实际中的刑事诉讼程序在任何一个方面都是与法律的规定相吻合一致的。我们应当把刑事诉讼程序视为是一种具有生命的有机体,它如同其它任何一个在社会中产生功能的系统一样,时刻在经受着变化,也常常以偏离法律规定的方式自己在发生变化。{1}1-3
三、德国秘密侦查的表现形式
(一)邮件检查
邮件检查是德国刑事侦查活动中比较常用的秘密侦查手段之一。邮件检查的本质就是侦查机构经授权后对经由邮政管理部门传输的信件、邮件以及电报依法予以截留的一种秘密侦查权。从该国的秘密侦查实践来看,邮件检查的实施往往可以检获”特别珍贵的信息“,这对于迅速侦破案件自然是有利的。不过,邮件检查也极易侵犯公民的通信自由权和隐私权。因此,必须对其加以约束和控制。这主要体现在德国基本法第10条以及德国刑事诉讼法第99、100条的相关规定中。
德国基本法第10条包括两款,第1款规定:通信和电讯秘密不可侵犯;第二款规定:这种权利只能依法予以限制。法律进一步规定,为保护自由民主的基本秩序或联邦或某一州的存在或案件,任何这种限制不得告知有关人员,案件不得向法院提出诉讼而以座谈会指定的机构和附属机构进行复查来代替。”这一宪法规定要求,国家邮件和电讯服务机构的工作人员以及其他任何。提供类似服务的人均不得泄漏有关通讯存在及有关的信息,并且国家机关工作人员也不得试图获取此类信息。国家进行刑事侦查时同样适用这一禁止性规定。邮件和电讯服务机构不得自动与检察机关或者法院合作,提供基本法第10条第1款的规定所包括的信息。{3}110不过上述规定因打击犯罪的现实需要而不断被新的法律规定所突破。其中德国刑事诉讼法典第99、100条关于邮件检查的规定就是对该国基本法第10条第1款规定的重大突破。这里我们先集中分析德国有关邮件检查的立法规定及其实务运作,而将监视、录制电讯往来的情况留待下文的“秘密监听”部分加以分析。
德国刑事诉讼法第99、100条关于邮件检查的程序性规定,主要表现在以下几方面:
第一,邮件检查的对象。在德国,准许在邮局、电报局扣押递交给被指控人的信件、邮件以及电报。由此可见,德国对邮件检查的对象,主要是指侦查机关对处于邮政部门管理中的信件和其他邮件进行扣押并加以检查,而不包括侦查机关从私人手中扣押信件和其他邮件的法律行为,因为此种法律行为受德国刑事诉讼法第94条的调整,属于公开侦查的范畴。此外,侦查机关对于在邮局、电报局以外的其他地方所发现的信件、邮件和电报,如果有事实根据可以推定是由被指控人寄发的,向他转交的并且其内容与侦查有关的话,也同样可以实施邮件检查。