3.犯罪嫌疑人在秘密侦查程序中的诉讼地位得到较大提升。在当今德国,犯罪嫌疑人不再像过去那样沦为秘密侦查的客体,其诉讼主体地位得到明显提升。从德国有关秘密侦查程序立法来看,犯罪嫌疑人的诉讼主体地位得到明显提升是通过赋予其一系列对抗和防御手段来实现的。举例来说,无论是邮件检查、秘密监听、秘摄秘录还是卧底侦查,侦查机关或人员在实施上述秘密侦查行为完毕以后,如果认为对秘密侦查目的、公共安全、他人人身或生命以及卧底侦查人员的继续使用不会构成危险的时候,应当将上述秘密侦查行为的实施情况通知参加人。又如,在德国的秘密侦查程序中也非常重视保护犯罪嫌疑人的隐私权,如通过秘密监听所获得的有关材料原则上只能在本案中用作证据,一旦追诉不需要这些材料时,应该在检察院的监督下毫不迟延地将它们销毁,销毁情况要作笔录,这些措施的规定有力防止了秘密监听所获得的材料的不当扩散,对保护犯罪嫌疑人的隐私权起到了至关重要的作用。
(二)德国秘密侦查制度依然具有浓厚的职权主义刑事诉讼模式之特色
对于这一观点的论证,我们既要立足于德国秘密侦查制度的现行规定,又必须跳出“不知庐山真面目,只缘身在此山中”的困境,否则我们就很难获得正确的认识。
德国是推行职权主义刑事诉讼模式的典型国家,二战以后,由于两大法系相互融合,相互借鉴的发展趋势之推动,德国的职权主义刑事诉讼模式的特色有所消减,但就秘密侦查而言,这种特色依然相当浓厚,这主要表现在以下几个方面:
1.侦查机关巨大的自由裁量权在一定程度上抑制了司法审查机制在秘密侦查领域内作用的发挥。从前面的考察可以看出,德国侦查机构在秘密权的行使上享有巨大的自由裁量权,这主要表现在:一是侦查机关在秘密侦查的实施上拥有先行决定权。以邮件检查和秘密监听为例,德国刑事诉讼法一方面规定只有法官才有权命令实施这两项秘密侦查行为,但同时又规定在延误就有危险时检察院也有权命令。又如卧底侦查,德国刑事诉讼法原则上已将该项秘密侦查行为的实施审批权授予了检察院,在延误就有危险时,警察机关甚至可以先行派遣秘密侦查人员,然后再提请检察机关批准。这一灵活性较高的法律规定也同样适用于即使是针对可能严重危及公民合法权益的两种特殊类型的派遣,即针对特定的被指控人的派遣,或者执行任务时秘密侦查人员要进人不能公共出人的住房的派遣。如此以来,司法审查机制的作用就受到很大抑制。再如秘摄秘录,其实施决定权完全控制在侦查机关自己手里,根本无需获得法官同意;二是秘密侦查的期限规定表现出较大的灵活性。从前面的分析可以看出,德国的有些秘密侦查行为根本就没有期限的规定,如邮件检查和秘摄秘录。有些秘密侦查行为虽然有实施的期限规定,但是在期限届满时,如果该秘密侦查行为实施的前提条件继续存在的话,准许对期限进行延长,但往往没有限制延长的次数,这就使法定的期限规定面临被“虚置”的现实威胁,如卧底侦查和秘密监听就是如此。由上述两方面可以看出,德国侦查机关在秘密侦查领域内的自由裁量权是相当大的,这一方面固然可以提升打击和惩治犯罪之效率,另一方面却也使司法审查机制的作用的发挥遭遇巨大障碍,沦为所谓的“橡皮图章”。只所以如此,从深层次来说,依然是德国职权主义刑事诉讼模式使然,在这种诉讼模式下,打击和惩治犯罪,追求实体真实就成为其最重要的价值目标。而以分权和制约为使命,追求程序正义的司法审查机制就必然在一定程度上被忽视。
2.程序法定原则在秘密侦查领域内的适用范围较为有限。德国的秘密侦查程序法定原则适用的领域目前主要还是局限于前述四类秘密侦查行为。换言之,也就是说在德国还有不少秘密侦查行为并未纳入法治化轨道。“对于所有警察侦查方法都想订立一广泛适用的规则的必要性,在经由联邦宪法法院的判例表明其见解态度后,已将此必要性转化为信息自决权而告解决。”{4}79根据德国联邦宪法法院的判例可以推知,要将所有的侦查方法(当然也包括秘密侦查在内)都纳入法治化轨道,目前显然是不太可能的。举例来说,在德国反制违法的烟毒麻醉药品交易及其他组织犯罪的工作中,使用自愿的合作者即所谓的可信赖之人(俗称“网民”)是非常普遍和频繁的,但是这种秘密侦查方法目前并未纳入法治化轨道,因为刑事诉讼法第110条a以下规定所规制的只是秘密侦查人员的侦查行为,而不包括“网民”在内。又如跟踪盯梢、守候监视等也是德国侦查实践中使用较普遍的秘密侦查行为,但也同样未纳入法治化轨道,接受程序法定原则之约束。之所以如此,主要是考虑到侦查活动本身的机变性的属性,不过,从长远角度来看,即使是那些对公民合法权益威胁性较小的秘密侦查行为,也必将纳人法治化轨道,使其遵循程序法定原则。