到了明清时期,《大清律》和后来的《大清律例》律例合为一体,因为只有律文无法解决问题,很多时候要靠例,只能通过每隔几年修例,补充进去。 “例”到底是什么,有人认为是一种法律解释。不过“例”中存在大量的案例,这是不容否认的事实。所以到《大清律例》的时候就已经是成文法和判例很好地结合起来,更重要的是这种混合法样式一直持续到了清末。比如,《樊山判牍》中的案件,两兄弟争遗产,法官根本不用去查法律条文,认为他们的父亲尸骨未寒就开始争夺财产,各打四十大板,然后送进监狱。也就是说这种行为已经违背了儒家的礼教精神,法官直接根据这种精神就可以判决,无需再依据法律。运用儒家精神来断案的现象,直至清朝仍时有发生。
目光拉到近代,清末修律的使命还未完成,清政府已经倒台了,新成立的中华民国政府还没来得及制定系统的法律,于是出现了一段立法的空档期。即不可能全部沿用大清的律例来判民国的案子,中华民国的法律却还没制定出来,尤其是北洋政府时期天天忙于战争,短时间内不可能制定出系统的法律来。怎么办?为此北洋政府时期的法官创制了一种东西叫做“大理院判例要旨”,根据《大理院编辑规则》民国八年首次出版《判例要旨汇览》一册,以后按月编辑。也就是将大理院法官判决的案件汇编供其他法官参考,大理院相当于现在的最高人民法院。这一做法在当时是相当成功的,法官们不仅在实践中这样操作,而且还形成了相关理论。居正提出:“中国向来是判例法国家,甚似英美法制度”在颁布民法之前,“支配人民法律生活的,几乎全赖判例” 。这样的论述,让武树臣教授心中一震,眼前一亮,原来他不是那么孤独,早就有人跟他有相同的见解。所以中国从国民政府时期由居正开始有了判例理论论述,他有意识地发现中国法律中不仅有成文法,还有判例。而且他用这种理论解说来支持大理院法官们的实践操作。
三
当然如果只注意到这些历史事实,还是缺乏必要的理论支撑。
武树臣教授在发现西汉后成文法与判例法相结合并相辅相成的这些历史事实以后,试图进行理论概括和解释。武树臣教授提出了系统的法律样式理论,“法律样式”也叫做“法统”,是指中国法律的各种外在的结构和形式。武树臣教授的博士论文名为《中国法律样式》就专门阐述了他在这一领域的创见和成果。既然法律体系有外在的结构和形式,也就应该有内在的精神,或者叫做法律价值,于是武树臣教授进而提出了“法统”的概念,重新解读中国法律文化史。他把“法体”“法统”称作两把尺子,用这两把尺子重新度量中国法律文化和世界法律文化,形成了一系列独特的看法。