一

　　近代以来，人们大都认为中国一直是一个成文法国家。诚然，中国自李悝制定《法经》之后，商鞅携《法经》入秦，改法为律，从秦律到汉律，从隋律到唐律，从明律到清律，煌煌巨制，代相传承，彪炳史册。事实上，中国古代并不只有成文的律令格式等法典法规，也还有著名的议事以制、廷行事和春秋决狱等判例传统。但是，中国古代法学并没有形成“成文法”或“判例法”等等概念，人们对于自己的法律样式“习焉而不察，日用而不知”。自近代西法东渐以来，人们借取了西方法学的概念理论重新认识中国传统法律，成文法典得到了格外关注，于是人们判断，成文法传统在中国绝对占有统治地位。

　　“开眼看世界”，“向西方学习”，是近代以来进步的中国人的主张。但是，西方其实并不是铁板一块，就西方法律而言，就有大陆法系的成文法和英美法系的判例法两种风格迥异的法律样式。如果历史可以假设，我们完全可以大胆假设中国法律移植英美法系的现代化模式。近代中国本来是有机会学习英美法系，特别是鸦片战争后香港被英国割据实行殖民统治，在中国的土地上展示了英美法的运作模式和实施效果。晚清修律中伍廷芳作为两位修律大臣之一，在香港拿到了律师资格，熟悉英美法律。但遗憾的是，伍廷芳没有学会封建官僚的圆熟，另外在修律大臣职位上待的时间也不长，在学习西方法律中没有发挥应有的影响力。中国法律现代化只在香港一隅有了学习和运用英美法系的尝试，实践证明，英美法系完全可以移植到中国土地上，并能够更好地与中国法律传统相融合。

　　1902年2月清廷颁布变法修律上谕：“现在通商交涉事宜烦多，著沈家本、伍廷芳将一切现行律例按照交涉情形，参酌各国法律，细心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”清末修律是中国法律现代化的标志，在修律大臣的主持下，负责法律起草的修律馆翻译了大量外国法典，修订了一系列法律草案。沈家本长期在刑部任职，曾深入研究中国法律制度源流，著有《历代刑法考》。由于沈家本是中国传统法律研究的权威大家，并在1902年以刑部侍郎兼任修律大臣，在组织修律过程中发挥了积极影响，设立法律学堂，聘请日本专家，引进西方新型法律，推动司法独立民刑分立，为中国法律现代化作出了不可磨灭的贡献。清末修律的主持者出于变法图强的热忱，真诚地认为只要引进西方先进的法律改造中国的旧法律，就能够收回领事裁判权，进而实现富国强兵。他们来不及全面考察西方法律，也来不及对中国传统法律进行冷静的分析。熟悉中国成文法律的沈家本等人，就重点关注了成文法，也可能是受日本的影响，认为学习成文法更为方便，只要把外国的法律规定翻译过来，抄抄改改就拟订出了《大清新刑律》等草案。所以，自近代以来，中国人自觉不自觉形成了这样一种偏见：中国法律变革主要是学习西方的成文法，也就有意无意地忽略了西方的判例法和中国的判例传统。