但我们必需承认,从雅克到皮埃尔再到纪尧姆,南法评论法学家在法律选择问题上显然迈出了坚实的一步。他们借助于对实体法则的区分来考虑法律选择的理论尝试,不仅使他们成为评论法学家在冲突法领域的理论先驱,更为巴托鲁斯构建“法则学说”的完整体系提供了最直接的理论依据。[19]有鉴于此,我们主张南法评论法学者的冲突法理论构成了巴托鲁斯法则学说的直接渊源。
二、巴托鲁斯的冲突法理论体系
巴托鲁斯的法则学说主要体现在他对《学说汇纂》第1篇第3章第32条和《查士丁尼法典》第1篇第1章第1条的评注中。这两部分评注的拉丁文本曾于1589年在瑞士的巴塞尔(Basel)出版,后来,英国学者古斯力(William Guthrie)在翻译萨维尼的《现代罗马法体系》第8卷第2版(1880出版)时将其第二部分的拉丁文原文以附录的形式置于书尾,并由美国学者比尔(Joseph Henry Beale)于1914将其译成英文。由于比尔的译本存在较多译误,所以美国学者史密斯(J. A. Clarence Smith)又重新根据拉丁文原版进行翻译,以英文的形式再现了巴托鲁斯冲突法理论的原貌。
巴托鲁斯第1部分评注的英文标题是“Commentary on law de quibus”,是对《学说汇纂》第1篇第3章第32条(Text of Digest I. iii. 32)的评注。[20]不过细察巴托鲁斯的论述,我们会发现该部分主要探讨的是关于“城邦法则对什么人以及在什么地方生效的问题”,因此,可译为“关于城邦法则对什么人以及在什么地方生效的问题的注释”。由于《学说汇纂》第1篇第3章第32条的规定是“在成文立法没有做出规定的情况下我们应当遵守习惯法的规定”,因此,该部分的评注实际上是针对城邦习惯的适用来展开的。[21]
第二部分评注的英文标题是“Commentary on law cunctos populos”,可译作“关于罗马人民共同体法的评注”,是对《查士丁尼法典》首篇第1章第1条(Text of Code I. i. 1)的评注。[22]正是在该部分的评注中,巴托鲁斯针对上文所述阿库修斯对“罗马人民共同体”原则的注释,全面阐述了自己关于法律选择问题的主张。这些主张主要包括两个方面的法则适用规则:(1)城邦法则和习惯法能否约束本邦的外邦人?(2)城邦法则和习惯能否在外邦保持其效力?对于前者,他主要阐述了契约、侵权、遗嘱以及此三类以外的财产(物权)问题的法律适用规则;对于后者,他在将城邦法则和习惯区分为禁止性法则、许可性法则和刑事法则的情况下分别阐述了它们适用的空间范围,并单独讨论了刑事判决的域外效力问题。受文章篇幅的限制,本文无法全面阐述这两部分评注的详情,现将其基本体系概括如下:[23]
(一)城邦法则(含习惯,下文同)对外邦人的效力
1.契约
(1)契约的形式问题适用契约缔结地法则;(2)契约项下的权利:a.契约权利实现过程中的诉讼程序问题,适用法院地法则;b.契约签订时的效力问题(如契约是否具备生效要件),适用契约缔结地法则;c.契约签订后的效力问题(如契约的延迟或不履行等),适用契约履行地法则,如果履行地就是审判地,则也是适用审判地法则。
2.侵权
(1)如果是普通法规定的侵权,则无论该侵权行为发生在哪里,都适用侵权行为地法则,因而,城邦法则对外邦人在本邦的侵权行为有效;(2)如果是城邦法则规定的侵权:a.如果外邦侵权人知道或应当知道该规定,则适用侵权行为地法则,城邦法则对该外邦人在本邦的侵权行为有效;b.如果外邦侵权人确实不知道该规定,城邦法则对该外邦人在本邦的侵权行为无效。