1.增设危险犯的规定。危险犯,是与以发生法益侵害为成立要件的实害犯相对的概念。危险犯,可以分为抽象危险犯和具体危险犯。所谓抽象危险犯,行为方式本身就是可罚的,换句话说立法“预定该类型之行为具有高度危险,行为只要符合构成要件所描述之事实,即可认定具有此等抽象危险,无待法官就具体案情而作认定”。{18}最近日本有见解认为抽象危险犯也以“某种程度具体危险”为必要,抽象危险犯与具体危险犯之间的差异,可以归结为被认为是必要的具体危险到底是“某种程度”的还是“迫切”的这一量的差异上。{19}抽象危险的构成要件被认为是恰当的截堵构成要件,避免了实害构成要件保护法益遭遇的举证困难,实现了匡正风险作用,在环境刑法、经济刑法、交通刑法中得到大量使用。{20}正如雅科布斯指出,对于有些行为,“某些行为方式,它在支流性评价中被一些市民认定是无害的,却被主流明文宣称为危险的或者认定针对规范的违反行为,这往往是必要的。……是否可以用好的理由或者用一种干涉性的种类和方式实现抽象危险犯的从警察犯——作为纯粹的或者主要的秩序扰乱——到刑事犯——作为对社会同一性的攻击的价值扩大。……可以提出三个从总体上把这种发展合理化的理由。”{21}从目前我国的立法现状来看,盗窃、抢夺枪支罪、暴力劫持航空器罪、生产销售有毒、有害食品罪等都属于抽象危险犯。所谓具体危险犯,是行为已经给法益造成了现实危险,这种危险状态的出现与否是法官需要在个案处理时具体判断的。对于具体危险犯,一般认为第116、117条的破坏交通工具罪、破坏交通设施罪是具体危险犯的适例。我国未来刑法修改增加某些危险犯是形势所趋,主要会集中在经济犯罪、环境犯罪等领域。值得注意的是,出于维护某些重要法益安全的需要,出现了将某些实害犯修改为危险犯的立法动向。如刑法修正案(四)将生产、销售不符合标准的医用器材罪的原构成要件“对人体健康造成严重危害”上升为加重情节,其基本犯的对应成立要件修改为“足以严重危害人体健康”。
2.将某些性质上属于犯罪预备、未遂的犯罪行为规定为独立的犯罪类型。这样做相比于比照既遂犯的处理会使刑罚更重,受追诉的几率也更大。这是因为风险社会下为维护共同体安全,来不及等到行为完全实施完毕再由刑法介入。刑法修正案(五)增设的妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪就体现了刑法防卫线的大大提前。传统的信用卡罪刑规范,要等到利用信用卡实施诈骗,造成财产法益的实际损失才予以介入。而这次将明知是伪造的信用卡而持有、运输,明知是伪造的数量较大的空白信用卡而持有、运输,非法持有他人数量较大的信用卡,使用虚假的身份证明骗领信用卡,出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡,窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为规定为犯罪,有力地维护了金融安全。
3.增设持有型犯罪。持有是支配、控制特定物品或财产的一种状态,以持有特定物品或财产的不法状态为构成要件要素的犯罪就是所谓持有型犯罪。{22}我国刑法规定了非法持有枪支、弹药罪、持有假币罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪、非法持有毒品罪等,本质上均为抽象危险犯。这类持有型犯罪规定的立法目的是比较明确的,在于禁止行为人对特定物品进行支配、控制,以防止将来严重犯罪的发生。根据社会发展的需要,我国刑事立法也可能在此问题上有所进展。
随着现代化和全球化进程的加快,我国也逐渐步入风险社会。在风险社会,刑法究竟是采取扩展路径还是信守紧缩政策,需要考虑以往的刑事措施是否足以应对新情况,作为刑事措施补充的行政或其他民事责任承担方式是否能够充分发挥作用,类似于惩罚预备犯和未遂犯的规定是否易于付诸实施等。总的来看,过于强调功利主义的刑法功能,会对传统刑法造成强烈的冲击。特别是中国社会,刑法的谦抑性还不够的情况下,传统的罪责刑法观仍然是不能动摇的。