将宽严相济的刑事政策的理念渗透到刑事立法和实践中去,能够使刑事法治更加有利于促进和谐社会的建构。这也是刑法的刑事政策化的表现。换句话说,宽严相济的刑事政策蕴含的基本价值取向构成刑法的基础,刑法的制定和运用,罪刑关系的确立与执行,都要由刑事政策的观点出发,纳入刑事政策的大视野中加以把握。未来我国刑法的立法修改和司法实践就应当以宽严相济的刑事政策为指导,推动和谐社会的建构,主要体现在以下几个方面:1.建构科学的刑罚体系。主要是进一步限制和减少死刑的适用,修改完善自由刑,扩大罚金刑和资格刑适用范围。2.重视酌定量刑情节在刑罚裁量中的作用[1],重视运用累犯、缓刑、减刑、假释等制度,重视运用非监禁措施和非刑罚处理方法,健全社区矫正的立法。3.构建严密的刑事法网,解决好犯罪化与非犯罪化的问题。要想实现对不同犯罪区别对待,该宽则宽,该严则严,首先就要解决立法上犯罪化与非犯罪化、重罪与轻罪的合理配置问题。如果应当犯罪化的行为没有犯罪化,或者不应当犯罪化的行为被作为犯罪处理,或者应当从严打击的危害行为没有被设置在罪刑规范中,而应当从宽处理的犯罪却被设置为较高的法定刑或者明显与其他相类似犯罪不相均衡的法定刑,则宽严相济刑事政策的实现便无从谈起。因此,有必要对现行的罪刑规范进行梳理,加强对新兴技术领域犯罪,有组织及恐怖主义犯罪,环境犯罪,直接侵害法益并容易诱发其他犯罪的犯罪,严重侵害及威胁重大法益的犯罪的打击,对一些不直接危害法益的行为调整法定刑等等。总体而言,笔者赞成储槐植教授提出的未来刑法应当采取“严而不厉”的刑法结构,而不是“厉而不严”的刑法结构的主张。当然,在严密刑事法网的同时,仍然有必要对犯罪从重罪到轻罪作一大致的分类,便于使宽严相济有个基本的依据。划分重罪、轻罪的标准从司法操作层面来说,可以以3年法定刑作为基本标准,原则上法定刑在3年以上有期徒刑的为重罪,3年以下有期徒刑的为轻罪。当然这其中仍然涉及许多问题,限于本文研究范围不再展开讨论。
(二)法治社会下的刑法立场调整
改革开放以来,中国的法制建设有了长足的进步,法治社会正在逐步形成。随着依法治国基本方略的确立,我国正进入规则之治的时代。在这样的社会背景下,刑法对社会条件应当予以何种回应,或者说选择什么样的违法性判断的立场来实现刑法对社会的能动作用就成为一个必须加以认真对待的问题。关于刑法基本立场的争议(实际上涉及对犯罪本质和违法性根据的争议),长期以来存在法益侵害说与规范违反说、结果无价值论与行为无价值论的对立。
犯罪本质是法益侵害还是规范违反存在争论。法益侵害说认为犯罪是对法所保护的生活利益的侵害或引起威胁。前田雅英说:“刑法是为了更好地保护更大多数国民的利益而统制社会全体的手段,故国民的利益受到侵害是违法性的原点。因此,首先将违法行为定义为导致法益的侵害或者危险的行为。”{6}日本学者平野龙一教授指出:“法是为了保护个人生活利益而存在的,因此只有当发生了对法益的侵害或者威胁时,法才可能进行干涉。而干涉的目的是为了不再发生这样的侵害或者威胁,因此,对法益的侵害或威胁这种客观的要素才是违法性的实质。”{7}
规范违反说认为违法性的本质是行为违反规范。如小野清一郎认为违法的本质所违反的客观道义,与其说是社会危害性或违反公序良俗,莫如说是违反“国家的条理”或“文化规范”。{8}规范违反说的规范是何含义,日本学者一般理解为社会伦理规范,德国学者则多理解为法律调整的社会伦理规范[2]。我倾向于后者的理解,因为作为犯罪本质的学说必须解决具有什么性质的行为能被评价为犯罪,违反事实社会规范的行为不受法律调整就不可能作为犯罪。反过来说,犯罪行为违反的规范也一定是法规范,只是它背后是一种文化伦理规范。
“一个社会的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可,而不是任何外国的做法或抽象的原则。”{9}对犯罪本质的理解采取哪种学说,在我看来,应当立足于中国的社会实际。那种不顾社会条件,将刑法的理解完全建立在主观意愿基础上,那是学者的一厢情愿。中国现在所面临的问题,和德国、日本目前的问题并不相同。我国社会目前处于社会转型的剧烈变动期,各种社会矛盾易发多发,在全社会尽快形成统一的规则并严格落实这些规则是我们的当务之急。中国社会仍然是建立在人际信任关系基础上形成的“差序格局”[3],很少采取以制度为基础的建构方式。而面对经济发展和社会转型,竞争加剧,生活条件发生变化,个人生活压力加大,生存意识、价值观念乃至整个社会思潮都在发生剧烈变化,传统价值观念分崩离析,是非善恶价值不辨,违法性认识“空洞化”,都对我们社会造成强烈冲击。确立规范意识,培养国民对法的“忠诚感”,在这样的条件下,就显得十分重要。因此,在我国既要强调对法益的保护,又必须将刑法的防卫线适度提前(实际上与风险社会的治理理念也是一致的),让刑法也成为整合社会生活的规范系统的一部分,成为“强迫”国民形成规范意识的知识系统。从某种意义上说,法治发展的水平决定了未来社会刑法基本立场调整的方向。因此,我们承认,法益侵害说最终应当成为法治中国违法性判断的基本立场。然而,从目前情况来看,可能规范违反说的立场更契合中国国情。