值得注意的是,现在预设理论前提再来考虑处理方式和结论的做法遭到越来越多的学者批评。事实上,以彻底的行为无价值论或结果无价值论自居的学者在解释刑法具体问题时也不是都能保持前后立场的统一。强调法益侵害说和规范违反说的对立到底有多大的必要仍然不无疑虑。因此,似乎更多的时候应当立足于具体情况、具体案件进行具体分析,考虑刑法规制的必要性和有效性,做出有说服力的处理方式和结论。
(三)风险社会下的犯罪形态调整
“风险社会”概念自德国着名社会学家乌尔里希·贝克首次系统提出后,就引起广泛关注。在贝克、吉登斯等人看来,风险社会的概念指现代性的一个阶段。在这个阶段,工业化社会道路上所产生的威胁开始占主导地位。风险社会反映了现代性制度与其自然资源和文化资源之间的紧张关系,人们对安全和威胁的认识以及理解的变化,团体和社会的意义之源的弱化。{14}随着全球化的不断推进,贝克还提出了“全球风险社会”的概念,“任何像哥伦布那样出发去发现新国家和新大陆的人肯定都要承担风险。但这些风险都是个人的风险,不是全球性的对于全人类的风险……”,但是随着我们用与技术发展相同的速度创造出无法测算的不确定性,我们就进入了全球风险社会。“运用我们的文明的决策,我们可以导致全球性后果,而这种全球性后果可以触发一系列问题和一连串的风险,这些问题和这些风险又与权威机构针对全球范围内的巨大灾难事例而构筑的那一成不变的语言及其做出的各种各样的承诺形成了强烈的反差。”{15}
中国社会不可避免地要步入现代社会的治理轨道,也无法抗拒全球化时代的到来。不管我们是否愿意,生态危机、全球经济危机、跨国恐怖主义、网络媒介等现代因素把中国社会卷入全球风险的浪潮,同时我们在社会转型过程中发生的各种自我风险也加剧了这一特征。从目前的情况来看,中国当前风险状态的基本特点是:(1)风险的来源日益多样化,风险的种类不断增加。虽然自然风险与人为风险是中国面临的两大基本风险,但随着社会行动影响范围的扩展和影响强度的增加,人为风险逐渐超过自然风险成为现代风险的主导因素。(2)社会的快速变迁导致风险诱发因素的大量增加。这些诱发因素尽管不是风险的直接来源,但却是风险发生的“加速器”和“扩散器”。在这些因素的推动下,风险发生的概率大大提高,同时潜在后果的严重性也大大增强。这些诱发因素大致分为流动、制度转轨、规模、增长、观念五类。(3)风险影响的普遍性和不平等并存。由于自身条件和拥有资源的差别,以及不同社会个体或群体在社会结构、地理分布上的位置,这种风险的不平等也是不容忽视的。{16}
面对风险社会的严峻考验,刑法作为某种意义上参与社会管理的法律手段,就自然担负起了秩序维持,维护社会和谐稳定的机能。传统的罪责刑法观强调在法益实际受到损害时发动刑罚权才是最适宜的,显然无法满足风险社会人们对安全价值的需求。基于此,德国学者提出“安全刑法”的概念,认为只要行为对法益造成威胁,刑法就应当在危险变成现实前提前介入,在立法上体现为刑法防卫线大大提前,法益保护早期化。从20世纪80年代以来,联邦德国的刑法以及刑法规范的变迁涵盖了刑事政策、刑事司法以及刑法理论,这种变迁清晰地表达了在自由与安全的关系问题上产生了有利于安全的调节,集中体现在对抗恐怖主义犯罪、环境犯罪以及经济犯罪的领域中。现代日本的刑事立法也出现了两种倾向:一是刑罚干预的普遍化;二是刑法介入的提前化或者说早期化。刑法干预的普遍化主要是通过制定一系列的包含有刑罚处罚的法律规定,将许多抽象的法益纳入刑法的保护范围。刑法介入的提前化则是指将刑罚的处罚阶段提前。{17}
我国目前也处于风险社会中,从总体上看,为有效应对风险社会安全价值维护的需要,刑法关于犯罪形态的调整大体会包括以下几个方面: