权利的细化则对应着权利的粗化。“粗化”这个词用在这里虽然听起来有点别扭,但它能够通过比较而得出法律上权利规定之粗与细的关系。即使再缜密的法律规定,如果把它置于一个更加宏阔的空间和广远的时间上来观察的时候,我们就会发现它总是粗线条的。它不可能像“自然的秩序”那样:“天行有常,不为尧存、不为桀亡。{6}”相反,任何井井有条的人为秩序,在时空上都是一种“近观”的秩序。一旦“远观”,它便走样。所以,柏拉图曾在两个方面说明了法律统治存在的粗线条性的问题,一方面是因为立法者的利益选择,因为立法者“总是为多数人立法,而大体上只是粗略地考虑到个体。”另一方面是因为法律固有的机械性缺陷:“法律从来不能用来确切地判定什么对所有的人说来是最高尚和最公正的从而施予他们最好的东西;由于人与人的差异,人的行为的差异,还由于可以说人类生活中的一切都不是静止不变的,所以任何专门的技艺都拒斥对所有时间和所有事物所颁布的简单规则。{7}”也因为如此,法律总是需要解释。虽然,在粗线条的法律和变幻多端的事物面前,法律解释总是困难的,因为解释自身与立法者的立法一样,也只是诠释者人为的理性。然而,法律只能靠诠释者的修修补补来实现其实然的效力。否则,粗线条的法律———粗线条的权利义务配置,也就成为任人宰制的法律和“公说公有理、婆说婆有理”的权利义务现实;法律用来维护人们交往秩序的初衷也许就反而会变成使社会无序的结果。通过诠释者的法律诠释所导致的权利义务关系配置的细化,就其功能说来是使法律变得更好操作、更好落实,使法定的权利义务关系变成为现实的权利义务关系。
权利的添加从表面看来,似乎是权利细化的一种具体方式。这种理解一般地说来是不错的。但是,当我们进一步追究的话,则会发现两者具有实质内容的不同。后者是在法定的权利框架内通过诠释者的扩张解释而实现的。也就是说,权利细化只是诠释者对法定权利规则规定内容的进一步引申。但是,权利添加却不仅是权利的细化和引申,在一定意义上讲,权利添加就是诠释者行使立法者的职责。就是当一个社会已经有了对一定内容的权利要求和主张,但法律并没有就此种要求和主张规定白纸黑字的规则时,诠释者通过法律诠释创造相关的权利规则。常见的情形是,立法者是立法者,诠释者是诠释者,这两者之间不容篡位。否则,就构成无效的越权行为。但从人们对权利和义务的配置在事实的感受上分析,却并不总是如此。当法律因为稳定性、可预测性的优点而同时带来时滞性、机械性的缺陷时,已经发展了的社会权利需求结构就必须通过既超越规则,又不失稳妥的法律诠释而获得必要的灵感和支持。特别是在那些“疑难案件”的解决上,通过法官(诠释者)的判决而添加权利乃是一种相当普遍的现象。它所进一步带来的认识和观念则是:是法律诠释、而不是法律决定着最终的、规则意义上的权利义务分配格局和分配结果。
从字面意义上就不难发现,权利的删除对应着权利的添加。同权利的添加与权利细化在表面上具有一定的相关性一样,权利的删除也与权利的明晰具有一定相关性。权利的删除往往因为权利的重复或者权利的过时而引起。其中权利的重复也标志着权利的模糊。意味着诠释者需要借助法律诠释而使其变得明晰、清楚。这时,要么通过限制解释的方式隐性地删除权利,要么通过语言的明晰化过程进一步申明权利。在前种意义上,通过法律诠释明晰权利同时也就是删除权利。但是,删除权利不止表现在这一个方面。在更多的情形下,删除权利起因于权利的过时。所谓权利过时是指法定的某一具体权利内容只适用于过去、而不适用于现在的情形。例如,有些国家曾经这样规定,土地所有人的所有权上及天空,下到地底。这种情况随着科技的进步和国有化的发展而问题越来越多。前者导致的是当航空器、航天器等等出现之后,只要拥有它们的主人具有空中飞行的权利,就肯定对土地权利上及天空的法律规定构成挑战。后者导致的是当国家对地下重大战略物资进行统一开发和对地面重大建设任务进行统一筹划时,国家也就拥有了对地下或地面财富的开发权利。它也对权利及于地下说构成严重的挑战。在这种二难面前,究竟何去何从?如果没有立法者的立法及时跟上,就需要诠释者的法律诠释来解决问题了。它需要通过删除法定的地上权和地下权来解决现在面临的所有问题。在此种情形下,显然是法律诠释者及其法律诠释在决定着权利义务的分配结构和分配结果,而不是法律决定这一切。由此可见,法律诠释与人们权利义务分配结构和结果的具体的、紧密的关联。
探讨法律诠释和权利义务分配结构及结果的关系问题,旨在说明法律诠释和意识形态的关系。意识形态说到底,是与人们之间的一定利益相关的占统治地位的意识结构。因此,意识形态并不是纯粹意识的,或者压根儿就不存在纯粹的意识和意识形态。意识总是和人们的一定物质利益和权利结构相关的。正因为如此,探讨法律诠释与人们权利与义务分配间的密不可分的关系,就可以为进一步探讨法律诠释与意识形态的关系奠定基础——法律诠释必然与意识形态关联,因为由法律诠释所导致的权利与义务的具体分配不仅是利益的分配,而且也是价值取向的分配,是和人们意识倾向相关的分配。
二、法律诠释与意识形态的必然关联
在20世纪的诠释学史上,有一次深刻的争论值得人们记取,它就是发生在两个德国哲人———加达默尔和哈贝马斯之间的论战。事实上,他们两者的主张之间具有紧密的联系。
自从加氏的哲学诠释学创生以来,举手赞成者大有人在,但与之激烈争论者也不乏其人。其中争论的焦点则集中于理解与解释的客观性问题、理解中的传统与意识形态批判的关系问题,关于诠释与方法论的关系问题以及诠释学存在的根基问题等几个方面。这其中,与之争论的最重要的学者,除了哈贝马斯之外,还主要有:法学家贝蒂(Emilio Brtti,1890年—)、文学批评家赫施(E.D.Hirsch)、现象解释学大师利科(Paul Ricoeor,1913年—)、哲学家阿佩尔(Karl Otto Apel,1922年—)、解—建—构主义的创始人德里达(Jacque Derrida,1930年—)等等{8}。在这些论争中,迄今为止影响最大的恐怕就是下面要稍加介绍的加氏和哈氏之争。
两人最重要的的争论就发生在诠释学与意识形态批判的关系问题上[7]。加氏以为,人们的理解总是守持着一定的传统而进入的,抛开对传统的拥抱、占有和享用(客观上也不可能抛开),人们就不可能进入理解和解释的世界。理解和解释就是已经先入为主地存在于人们理解结构中的传统(前见)和理解对象之间的视域交融。因此,诠释的目的不是为了批判我们每个人都无法避免地置身于其中的传统,而是充分利用和发挥这种传统。所以,理解者、诠释者都是带着和他相关的历史与传统而存在的。正是这种历史和传统(理解过程中的“前见”),既形成为人们理解的条件,也促使理解成为可能。对于传统与历史性的批判和反思而言,理性的力量是微不足道、甚至无能为力的。然而,这并不是说,哲学诠释学就纯粹是给人们无法摆脱、无法抹去的历史性与传统而守夜。相反,在传统和历史性面前,哲学诠释学虽然无法放任,但也并非亦步亦趋。它需要通过创造性地运用传统与历史性,而实现一种诠释学的反思。当然,这种反思不是在原地踏步,而是通过反思发现、创造新的境界、新的意义。因为传统抑或历史性,毕竟只是理解和诠释的进入前提,而不是理解和诠释的全部。人们不能摆脱历史和传统对理解和诠释的制约,并不是说历史和传统就可以代替人们的理解和诠释。这就表明,理解和诠释必然还有它自身独有的内容。
虽然,在加氏的诠释学理论中,事实上在一种貌似保守的假象或外观中包含了深刻的反思精神和批判精神,所以,伯恩斯坦认为:“加达默尔著作中的真理概念与批判概念是紧密相关的。”与此同时,他也认为加氏的理论存在着许多激进的方面,特别是在方法论方面。然而,哈氏并不在意于此,因此,他也就没有发现加氏理论中的这种激进的反思和批判精神{9}。在哈贝马斯看来,诠释学必须肩负对历史与传统的反思和批判精神,它应当转变成意识形态批判。对这种反思和批判精神的忽视、甚至排斥,只能导致诠释学自身的保守化和相对化。这样,哈氏就站在其意识形态批判的立场上,改造着加氏的哲学诠释学。有学者认为:“加达默尔是拥抱传统以面向未来,哈贝马斯是面向未来去反思传统。”“将法兰克福学派的意识形态批判理论纳入加达默尔解释学传统来考察,我们注意到法兰克福学派批判传统的历史渊源;将法兰克福学派的意识形态批判理论纳入哈贝马斯的解释学视域,我们注意到法兰克福学派意识形态批判理论的现实特征———意识形态批判是一种‘文化革命’,或‘意识革命’,它……致力于精神上的批判,以……创造一种理想的言谈情境,达到人们间的相互谅解和亲善,消除社会的矛盾和冲突。{10}”虽然,哈氏对加氏之理论的“激进方面”不无忽视,但他对加氏理论的反思和批评,也切中了其要害。这也是此后加氏努力建立其实践哲学,并使其诠释学更多地面向实用和实践,最终从“理论的真理向实践的真理”转向的直接原因[8]。加氏和哈氏的上述论证,对法律诠释来说,是必须认真对待的问题。就我国的有关法理而言,我们知道,在1990年代中期以前,基本上盛行的是法律是政治附庸的观点,即法律是实现某种政治实用意图的工具,我把这种情形称之为“法律工具主义{11}”。在那里,任何法律诠释都要被打上意识形态的烙印是理所当然的,法律诠释不应当、也不可能在现实意识形态之外有任何超越,从而也就不允许生成关于法律诠释的意识形态批判理论。但物极必反,1990年代以后,此种情形又发生了一些倒转(至少在不少学者所青睐的学理上是如此),人们因为强调法律的自治性、独立性和中立性,而把它当作和政治意识形态没有关联的事物,好象法律诠释仅仅是就法律而论法律,而无须考虑和意识形态的相关因素,无须考虑法律诠释中还会涉及价值选择和利益衡量等问题。毫无疑问,这种在法律诠释中价值无涉的立场是理性的和美妙的,但同时也是乌托邦的。我们知道,分析实证主义法学者就曾野心勃勃地宣称要在法学研究中剔除价值因素,以建立一种纯粹的法学。然而,弄到最后,分析实证主义法学内部也并未全盘坚持此种论调,不但支派丛生,而且到了哈特还不得不向“最低限度的自然法”———法律中的道德价值追求而妥协和低头{12}。所以,到了上个世纪的后半叶,人们既不盲从于统治者必然会通过立法或者法律诠释能够给人们带来福祉的意识形态说教,也不贸然接受法律自治和价值无涉之类的浪漫神话,而纷纷捡起批判的旗帜,对法律与现实政治生活和意识形态的关系问题进行系统的反思、检讨和批判。现实主义法学、批判法学、后现代主义法学等等,都以反思和批判法律与意识形态和政治的关系为重要职志。他们不再回避法律的政治因素和意识形态因素,反而直面这种因素。从而使法学跃上了另一个台阶。