那么,引入对话理念是否就意味着法律诠释是超意识形态的?我的回答同样是否定的。但可以得出结论的是:对话机制的引入,毕竟是对法律诠释者任意裁剪、宰制、支配和图解意识形态的一种制约。它不得不使法律诠释者考虑更多的因素,而不只是国家意识形态。可见,引入对话理念,可以使法律诠释者考虑全方位的社会权利关系和不同价值追求。这样,即使法律诠释仍然无法摆脱意识形态,但它所要反映的意识形态已经不是国家垄断意义上的那种,而是经过对话所得出的更新的意识形态。显然,对话理念的引入,在功能上正像把意识形态批判置于法律诠释之旁一样,可以有效防止法律诠释的意识形态内容朝独断化方向发展,而使其具有一种包容性和开放性。这种包容性和开放性虽然不是超意识形态的,但也至少超越了独裁和垄断的意识形态。
最后,社会整合与法律诠释的超意识形态。所谓社会整合,可以在两方面理解,其一是指通过一定的权威力量使得社会意识、社会需求和社会利益发生整合。一般说来,良好的法律就是进行社会整合的重要机制,除此之外,还有道德教化、宗教信仰、军事压力等等。在这里,社会整合往往只是一种独断的代称。其二是指经过社会主体之间的广泛的协商、对话和平等的反思、批判而导致的利益之间的妥协和价值之间的交涉。它同样也需要借助法律等整合方式来实现。这种整合由于建立在社会主体自主基础之上,因此,就显然具有超意识形态的属性。倘若把社会整合的第二种观念运用到法律诠释领域,则不难发现,法律诠释如果想要走出意识形态,走向超意识形态,那么,就需要整合社会各界(不同的读者们)对法律的完全不同的诠释。虽然,这也许是一种难以兑现的法律诠释的乌托邦,但它也同时是一种关于法律诠释的远观的美好理想。只要距离产生美,远观也就意味着一种审美方式。
不过,还须进一步论证的是:这不仅仅是一种远观的理想,也会在一定意义上成为一种近距离的现实。我们在前面已经论述过的能够引入法律诠释中的批判意识和对话理念,其实就是为了追求法律诠释的这样一种境界———诠释整合的境界。所以,把批判意识、对话理念导入法律诠释所引致的一般目的和必然结果,就是法律诠释的整合。
当然,要使法律诠释完全整合社会主体对法律的不同理解,其可能性和必要性都不大。可能性不大是因为就对法律的理解而言,“有理解,理解便会有不同”,针对这种众多不同的理解,人们如何能够整合得了呢?那样,与其说是整合,还不如说是法律诠释放任所有对法律的不同理解。必要性不大则是因为任何法律诠释总会有一种价值的选择和导向。法律诠释不是可以无限盛装所有法律理解的布袋子,即使它是一个布袋子,它的容量也是有限的。既然容量是有限的,就说明给它里面究竟装什么、不装什么总要有一个选择。否则,法律诠释(特别是代表国家的有效诠释)所肩负的维护法律秩序的使命就会因为在价值选择、利益权衡上的踌躇再三和举棋不定而成为空想。
即使法律诠释只能有取舍地实现社会对法律之不同理解的整合,但是,就可能性而言,也使其找到了通往超越意识形态之诠释的一条可以依赖的路径。有法律就有诠释,这是我们已经相当熟悉的一句格言。但同时我们也知道,有法律就有选择,法律是人们权衡、交涉和选择的结果。即它从来不是对不同的社会需求简单相加的结果,而是有效过滤的结果。对法律诠释而言,情况基本类似。有效的过滤可以提升人们对法律的理解,同样,也可以使社会上对法律的不同理解借此过滤而得以整合(当然,只是其中一种方式的整合)。这种整合,纵然不是完全超越意识形态的,但相对而言也是和独断的意识形态保持一种距离的。这样,即使我们不能通过社会上关于法律的不同理解的整合而实现超越意识形态的法律诠释,但也会看到该种情形出现的可能性和希望……
【作者简介】
谢晖,山东大学法学院教授。
【注释】世所公认的最早的近、现代意义上的大学,是建立于意大利北部小镇波伦亚的波伦亚大学。而该大学所设立的第一个专业就是法学专业。此后,欧洲一些著名大学纷纷设立了法律(学)专业。法学和神学、医学一起,长期被称为著名大学中并肩鼎立的三大学科。
这是梁治平在比较中西法律文化、特别是中西法律学术之差异时引用西人的观点所得之结论。(梁治平.法自然与“自然法”(J).中国社会科学,1989(2).)。
这是日本学者滋贺秀三在论述中国法文化并与西洋法文化相比较时得出的结论。((日)滋贺秀三.中国法文化的考察(A).知识分子(C).文丛之一,辽宁人民出版社,1989.61.)。
我们知道,在西方法学、政治学和伦理学史上,正义都是一个核心的概念。因此,正义不是法学的专利。但相对而言,对于正义的可操作性的研究,法学比政治学和伦理学更胜一筹。(严存生.论法与正义(M).西安:陕西人民出版社,1997)。
即使太监代帝王宣布诏书、老师照本宣科这样的行为,有时候也会有创造性。这主要体现在宣布者用声音表达出来的语气、声调、音频等方面。本本上的文字固然是意义的载体,然而,对本本内容的语言表达因为语气、声调、音频等声音现象的不同,在听者心目中,会产生截然不同的意义。这是稍有生活经验的人,都无可例外地体验过的事实。
我想,读者一见到“层累诠释”这样的结论,会立马想到顾颉刚关于中国的古史是神话传说的历史,而非信史。现在人们把这一神话传说的历史信史化,完全是“层累地造成的”这一结论.(顾颉刚.古史辨(M).上海:上海古籍出版社,1982.(1))。不过须说明的是:顾氏乃为了解构人云亦云的中国古史,但是,我在此用“层累”一词,不曾想解构什么,而只是想说明,任何诠释,都是一个可以无限诠释、无限积累的过程。
我们知道,除此之外,两人还在哲学诠释学与方法论的关系问题上发生了激烈的争论。哈氏反对加氏之哲学诠释学对方法论不加分析的、不公允的排斥,认为它无助于哲学诠释学运用目的的实现。(龚群.哲学诠释学的方法论问题———哈贝马斯与加达默尔之争(M).未刊稿)。
(严平.走向解释学的真理———加达默尔哲学述评(M).东方出版社,1998.251)。应说明的是,加氏和哈氏的学术论证,不仅表现在对历史和传统的意识形态批判方面,而且在如何对待诠释学的方法论功能上也颇多争议。
记得在1988年前后的《社会科学报》(上海)上,曾有人著文主张意识形态并不是一个政治性的概念,把它和政治必然联系起来并不符合意识形态的本来意义。当然,另一位学者就此进行了反驳。另外,尤西林在《意识形态与政教合一》(载《西北大学学报》1996年第2期)一文中,把意识形态分为广义的和狭义的两个方面,前者指人类社会实践所必需的普遍观念中介;而后者则是指“为专制统治集团私利作超越性论证的虚假观念体系。”对后者,需要稍微在逻辑和事实上加以论证的是:即使一个民主的统治集团,也需要这种超越性论证,而无论该种论证的虚假与否。这在美国当今推行的人权的双重标准问题上可以更进一步看出。所以,我宁愿把狭义的意识形态看作是人们(特别是统治者)对一种经济和政治利益的实在的权衡,而不仅仅是一般的虚假的超越性论证。在此意义上,意识形态,特别是和我们在这里的论题相关的法律诠释中的意识形态,不应是我们回避的对象,而应是认真对待的对象。另外,对意识形态这一概念之产生和变迁的简短论述,还可参见(傅永军等.批判的意义———马尔库塞、哈贝马斯文化与意识形态批判理论研究(M).济南:山东大学出版社,1997,第1页以下;关于意识形态的较为系统的论述,参见俞吾金.意识形态论(M).上海:上海人民出版社,1993,等)。
法律是意识形态的规范外化和法律意识形态是两个完全不同的命题。前者是一个具有外部性的命题,即它是有关法律和意识形态的关系命题;而后者则是一个具有内部性的命题,即它是法律自身的、并不涉及其外部关系的命题。
对此,有学者提醒道:“……应强调指出的是,批判理论并没有形成一个统一理论。所谓‘批判理论’不过是法兰克福学派杰出成员霍克海默、阿道尔诺、马尔库塞和哈贝马斯等一批思想家在西方马克思主义旗帜下所表达出来的共同思想和共同的理论旨趣……表现在:以焕发马克思主义的激进意识和批判潜能为起点,通过整合精神分析、存在哲学、语言哲学、解释学等现代思想,发展出一种对现代社会,特别是发达工业社会进行批判分析的社会哲学理论。”(傅永军等.批判的意义———马尔库塞、哈贝马斯文化与意识形态批判理论研究(M).济南:山东大学出版社,1997.20).另外,还可参见阮新邦.批判诠释与知识重建———哈贝马斯视野下的社会研究(M).北京:社会科学文献出版社.1999)。
法律强制力的弱化是20世纪中叶以来法律发展的一个重要现象。以往认为,强制和命令是法律的必要的内在要素,是法律之所以有力量的根源所在。而在此之后,不但自治型法律的发展明显体现出对国家命令和强制的远观态度,而且国家强制和命令对法律而言是外在因素的观点几乎得到了包括价值法学、新分析法学和社会学法学在内的所有各个重要的法学流派的肯认。把法律理解为命令与强制,乃是从政治视野看待法律的结果,而不是从法律(法学)视野看待之的结果。
当然,法律的这种发展,并不是说法律及其运作的核心机制———司法就从“剧场化”转向了“广场化”(司法的“广场化”与“剧场化”这种形象的说法及分析,可参见舒国滢.从“司法的广场化”到“司法的剧场化”———一个符号学的视角(J).政法论坛,1999(3))。我们的理解是:“回应型法”在本质上是为了促进一种对话机制的发展,为了使变化中的法律真正能够体现出一种变化的目的性,从而使法律的发展始终保有某种理性的特征,以克服现实主义法学或后现代主义法学对法律的某些非理性化的处理,也用来及时解释并解决当代法律发展中所面临的一系列困惑。
长期以来,在对实践问题的理解上,我们主要把它当作是一种物质性的东西,从而将制度性的实践、特别是精神性的实践排除于实践视野之外,从而把人类的物质活动和精神活动对立起来。我认为,这是对实践的一种肤浅化的处理,它是对人类实践之本质因素———意识的脱除,不利于我们深入地理解和把握实践。(详细论证参见谢晖.法思辨的实践经验基础(A).郑永流.法哲学与法社会学论丛(C).北京:中国政法大学出版社,1999(2))。
这一点,我们在号称法律中立和司法独立做得最好最典型的国家———英国和美国至少自1990年代以来对外事务的实践中可以明了地看出。特别是它们越来越明显地推行的在人权问题上的双重标准和对所谓南斯拉夫“战犯”的审判,使我们丝毫未看到公理的影子,而只看到了利益引诱和意识形态的大棒。显然,“公正的法律”在这里就像一个惯于说谎言的漂亮女人一样惹人厌倦和反感。这好象真地应了有人所说的那句话:在法律的世界里只有利益,没有公理。
至于两者分野的特殊方式的存在,在我们这里似乎也曾经有过,那便是“宗法社会”和“皇权国家”的分野。但问题在于:和“皇权国家”相比,“宗法社会”虽然在观念上是强有力的,但在实际的物质配置上是附属的。因此,它不会形成“有钱的人不怕有权的人”那样的观念。换言之,“宗法社会”和“皇权国家”是同构的,而不是分庭抗礼的。因此,在我们这里,国家的事就是自己的,自己的事也是国家的就顺理成章。社会只是受国家护佑的对象,而不是、也不可能是国家价值变革的压力机制。一旦社会价值和国家价值间出现难以调和的情形,则只能兵戎相见,要么“正”、“邪”两分、高低相见;要么鱼死网破、两败俱伤。然而,问题在于我们正在试图通过市场经济的发展培育市民社会,培育一种民主政治、市场经济和法治文明得以立足的社会基础。故树立两者相分的观念就格外必要。
例如,1990年代以来,在欧美、独联体国家频频采用的“全民公决式”立法模式,兴许是比代议制更能直接地反映社会价值、表达民意要求的立法机制。虽然,从一时的效率看,也许它并不理想。
法律不论古今,都曾存在,但有法律未必有法治,这是一个大体形成共识的结论。(详细论述,参见谢晖.法治之法与法制之制(A).法的思辨与实证(C),法律出版社,2001)。
相关较为深入的论述和评论,参见张志铭.法律解释操作分析(M).北京:中国政法大学出版社,1999,第220页以下。我们认为:虽然中国目前的法律诠释方式有它存在的传统和现实基础,也有其实际意义。但随着中国越来越深入、越全面地走向世界(当然包括法律向世界化、国际化的看齐),它存在的合理性会越来越减少,而不是相反。