【作者简介】
王国龙(1976-),男,江西吉安人,西北政法大学副教授、法学博士,研究方向:法律方法论。
【注释】昂格尔认为,民主策划是现代历史中最强劲和最持久的一种社会理想,民主策划一直试图通过调和以下两类价值追求来努力推动社会在实践上和道德上取得成功:物质进步和个体解放。前者将我们从苦役与无能中解放出来,给我们的欲望装上前进的武器;后者则使我们从中解放出来从而获得自由。民主策划致力于在物质进步的条件和个人解放的条件之间潜在的重叠区域,确定实践性的制度安排。致力于民主策划的民主实验论,它的敌人之一则是“制度拜物教”,制度拜物教认为,诸如政治民主、市场经济及自由的公民社会等抽象的制度概念独有一种自然且必然的制度表达。参见罗伯托?曼戈贝拉?昂格尔:《法律分析应当为何?》,李诚予译,中国政法大学出版社2007年版,第10页以下。但是,从一种较为折中也是保守的立场来看,民主制度、市场经济和自由公民社会却能容忍各种显著不同的法律与制度形式的存在,民主实验论离开了“制度拜物教”的环境与对话平台,剩下的又有什么呢?实际上,不管支持抑或批判“制度拜物教”,不管是左派、右派还是中间派,我们既是现实主义者,也是理想主义者。这不同样也是昂格尔最后得出的结论吗?或许,人类对法律的“拜物教”式依赖,根源于人类社会“群体生活”的天性,若无法律,人类将成为一种截然不同的生物。 卡多佐在批评法律重述运动时指出,法律重述运动需要质疑两点:其一为,法官往往追逐伪劣的确定性而非真正的确定性,这种确定性是令法律在法官本人的工作范围内,即在他们当地有限的管辖范围内保持一致,这种法律重述必将不断地“被重述”着;其二为,对确定性的过分强调可能导致我们崇拜一种无法容忍的刻板教条。参见:本杰明?N?卡多佐:《法律的成长、法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第12-13页。 这些批评是人们攻击法律形式的一般意见,但却是欧洲自由法学对概念法学批评的一种延续。See James E. Herget and Stephen Wallace,The German Freelaw Movement as the Source of American Legal Realism. 73 Va. L. Rev. 399(1987). 在美国,自20世纪80年代以后陆续出版了探讨“像法律人一样思维”的专著。但批评者们认为,这些专著虽然冠以“像法律人一样思维”的书名,但它们压根就没有回答和解释这个短语的只言片语。纵然有人从定义法律人的技能、方法或分析能力等发表看法来探讨何谓“像法律人一样思维”?但这些看法也只是纯粹根据自己个人的经验和知识所做的一种推断。结果,除了同语反复和相互攻击之外,几乎在回答“像法律人一样思维”问题上没有达成任何一致性的意见。相反,“像法律人一样思维”的概念却被弄得越来越难以捉摸、神乎其神,甚至那些定义它的人也要费神地解释为什么它是一小时值150美元或更高的一种技能。参见武宏志:《美国语境中的“法律人思维”》,载《法学家》2009年第3期。 庞德指出,支配一切法律思想的永恒性难题就是:法律必须稳定,但又不能静止不变。法律思想家始终致力解决的三个问题就是:第一,如何将固定法律的思想与变化、发展和制定新法律的思想相协调;第二,如何将法律理论与立法理论相统一起来;第三,如何将司法制度与司法人员执法的事实统一起来。参见:罗斯科?庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第2页。由此可见,法条主义所面对的不是来自于对“法条的实质正义”、“法条的适用难题”、“法条的解释困境”等面向的指责,而是来自于诸如弘扬“法律的不确定”、“法律过时论”、“司法自由裁量权”等面向的指责,而这些指责显然具有“普适性”。试问,迄今为止,有哪种法律思想、法律理论和法律学说能逃脱这些“普适性”的指责吗?单独让法条主义来对这些问题负责,这恰恰反映了反法条主义者们思想的“贫困”。 对法条主义的更加详细的介绍和刻画可以参见:劳伦斯?M?弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第288页以下;朱迪丝?N?施克莱:《守法主义》,彭亚楠译,中国政法大学出版社2005年版,第97页以下;凯斯?R?孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武、胡爱平、高建勋译,法律出版社2004年版,第145页以下;理查德?A?波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第330页以下;理查德?波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第39页以下。 相关论述详细参见,苏力:《也许正在发生》,法律出版社2004年版,第17页以下;苏力:《法条主义、民意与难办案件》,载《中外法学》2009年第1期。 参见:陈金钊:《法治为什么反对解释》,载《河南政法管理干部学院学报》2007年第1期;《法治反对解释的原则》,载《法律科学》2007年第3期;《反对解释的场景及主体》,载《北方法学》2007年第1期;《过度解释与权力的绝对化》,载《法律科学》2010年第2期等。 相关论述详细参见范进学:《“法治”反对解释吗?》,载《法制与社会发展》2008年第1期;范进学:《通往法治之途的方法论》,载《现代法学》2008年第6期。
|