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捍卫法条主义

  

  当然,将法条主义上升到法治意识形态层面上的讨论或许并不是一个非常明智的选择,这不仅是因为“意识形态”这个概念本身的高度模糊性,更是因为“法治意识形态”这个概念可能会将人们对法条主义的认识和深入讨论,化解为一种类似于对“画家画风画云式”的质疑。而要暂且摆脱这一质疑,我们需要牢牢地抓住这样一个事实:民主社会、市场经济和自由公民社会的发展,越来越依赖于一种无孔不入的“法律的拜物教”[1]。与这一事实相对应的一个问题则是:从人类法律史发展的整体视野来看,为什么法条主义的立场在过去和今天并没有退居我们生活中的次要地位?或许,我们可以认定,选择法律尤其是选择法条作为法律问题分析的出发点并非就是一个理所当然的立场,“法条是抽象性、法条是普遍的、法条是不确定的、法条是僵化的、法条是静止的、法条存在空缺结构、法条具有滞后性”等就是一些耳熟能详的普遍性批评意见。例如,在成文法传统的德国司法史上,类似的批评意见就直接针对过被作为民法典典范的《德国民法典》,面对社会转型中《德国民法典》曾经面临的困境,学者们几乎异口同声地得出结论:走出困境的唯一出路就在于发展判例法!{6}12或许,从一种直觉主义的比较法立场来看,法条主义和判例主义都是法律形态发展的两条不同途径,当法条主义处于某种危机时,转向对判例主义的求助或许可以被看做是一种可能的“理性抉择”。前德国联邦最高法院就是秉持“法律的发展要满足社会现实需要”或“法条的权威要适应社会,而不是社会适应法条的僵化规定”这样一条主旋律来发展判例法的,也正是在一片对“法条主义”的指责声中,人们对法律的合法性和合宪性的担忧和疑虑都归于一片沉寂了。暂且不考虑法条主义的这段失败史对德国法治社会的后来历史发展意味着什么,但对于生活在由判例法而推动法律发展起来的英美法系中的学者们,他们却没有德国同行们那样的欢愉。相反,从20世纪初期开始,以判例法为传统的美国法律发展出现了两个明显与法条主义转向密切相关的运动:法律重述运动和法典化运动。其中,法律重述运动是在美国法学会的主持下,主要针对判例法和法律原则进行科学而精确的重述,以解决因判例的历史堆积而导致法官查询法律的困难、判例法内部的杂乱和脱离实践、司法管理缺乏效率、判例法规范之间相互冲突等诸多的社会难题。尽管人们批评说法律重述运动乃是法条主义者对法律伪劣“确定性”的一种追求[2],但它却为20世纪美国的法典化运动奠定了扎实的基础,在实现美国法律追求确定性和判决的可预测性方面做出了贡献。“公平地说,法典化的目标,即提高关于什么是规则的确定性、确保裁判结果的可预期性,有效性和一致性,部分已实现了。”{7}89正因为如此,弗里德曼在评价今天美国的“法律爆炸”时代时指出,在现代美国社会中,尽管人们对法律形式主义尤其是法条主义有着这样或那样的强烈批评,然而至少在一种很重要的意义上,伴随着个人主义的兴起,有一股强大的趋向于法律形式的运动在主导着美国社会,法条的增长和人格主义冲突、矛盾,但又是共存的。{8}12-13


  

  在上述对法条主义社会现象的概括性描述基础上,应该说,人们对作为一般法治意识形态的法条主义是可以“默认地”接受的。同样,人们对基于法律职业共同体“以规则为导向、正确地适用规则”的法条主义思维模式也是可以“明确地”接受的。而且,这种“接受”已经完全超越了两大法系在法律渊源上所存在的差异。从这个意义上说,我们实际上都是法条主义者!但问题在于:缘何法条主义在人们内心的深处不仅得不到应该被赋予的认同,反而糟糕地沦落为一个彻头彻尾的“贬义”词汇呢?这或许根源于一种法律直觉主义意义上法条主义的法律形式主义面孔。“法条主义”在《布莱克法律词典》中被概括为:(1)法律形式主义;或者一种强调在行动中制定法或规则重要性的倾向;(2)法律人的一种典型思维模式或思维特点。{9}904-905这样一种概括我们可以进一步解析为两个不同的层面:法律形式主义中的法条主义和法律思维中的法条主义。对于前者,人们认为,简单地强调司法裁判的逻辑中立性,规则至上性和法律的确定性,以及借助于司法三段论从“作为法条的大前提”必然地得出判决结论,这种法律形式主义的法条主义并没有完全反映司法裁判的真实过程,甚至严重地脱离了生活中司法裁判的一般面貌[3]。对于后者,人们认为,虽然法律人一直强调法律思维是一种“与一般人思维”不同的职业思维,法学教育的目标就是要培养学生的法律思维,法律思维中有法条思维、常识思维、逻辑思维、程序思维、论辩性思维、目的性思维等不同的面相,但却没有人能准确地告知我们:“像法律人一样的思维”究竟是一种什么样的独特性思维[4]?尽管这两种形式的法条主义都存在着相对合理的一面,但人们还是极端“想象性”地要求法条主义为一切法律、司法甚至社会困境和难题负全责[5]。可以说,人们对法条主义以上两方面的尖锐批评几乎把法条主义打进了“天牢”,而法条主义者在面对这两个方面的批评时也是“有口难辩”!或许正因为如此,法条主义在西方法理论当中也就彻头彻尾地被型塑成了“人民公敌”!承启欧陆自由法学对概念法学发起的批判,光大英美现实主义法学对司法过程中“规则怀疑论”和“法律不确定性”等司法信条的倡导,法条主义作为一种司法理论和司法方法早已名声扫地。概念主义、机械主义、教条主义、僵化主义、抽象主义等形形色色的“稻草人”形象不断地赋予了“法条主义”。与此同时,在一片声讨“法条主义”的氛围中,法律条文、法律文本和法律规则在司法裁判过程中的作用逐渐地被简约为“微乎其微”,甚至干脆“不重要”了。博登海默就直接宣称:“那个所谓的‘规则审判案件’的理论,看来在整整一个世纪中,不但是把学究给愚弄了,而且也把法官给愚弄了。”{10}153或许,正是在这种感觉“自我”被愚弄的心态下,催生出了一种针对法条主义的“报复”心态,法律工具主义、法律过程主义、法律现实主义、法律功利主义、法律实用主义,以及形形色色诸如“女权主义”、法社会学思潮等新的相关法学流派,借助于不断涌现出来的新学科智识资源纷纷登场,法律原则、社会公德、公共政策、社会功利、政治权力以及社会学中的“诸神”,不断地冲击着法律文本在司法裁判当中的“那点可怜”的地位和作用,甚至自然法学对“道德诸神”的“重新换装出场”、法律实证主义对“法律与道德关系”的重新划清界限、法律经济学对公共选择理论的理性计算“包装”,再加上法律文化论对法律文本所进行的一种“文化和历史维度消解”的加盟等等,法律文本在司法裁判当中的地位和作用便不断地“被怀疑”甚至“被超越”了。正如波斯纳所言:有关法律文本的论点简直就是陷阱!{11}357不仅如此,就是在有着悠久法条主义传统的欧陆法学当中,在一种超越自然法和法律实证主义的努力下,“在趟开的体系中论证”也都成为法律解释学和法律论证理论的纲领和口号了!{12}143



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