中国自然法学对法条主义批评的主要理由有:其一,“法条主义”所从事的基本工作乃是试图建构一个在概念系统上比较完整、逻辑自洽、传达便利和运行有效的有关各部门法的规则体系或系统,这种研究具有鲜明的“方法论本质主义”和“概念法理学”色彩;其二,“法条主义”所从事的工作的基本特征是实证性的,所研究的对象是作为“实证法”的制定法,坚持法律与道德的相对分离论,坚持“价值”与“事实”相分离的虚伪“科学”标准;其三,“法条主义”所采用的“方法论”研究是一种否认任何目的、原则、道德等“价值”荒谬的立场,是一种“犬儒主义”、“价值虚无主义”和“庸俗市侩”的法学研究。{18}66-68从一种直觉主义的立场来看,中国自然法学对“法条主义”的以上三点批判或许是建立在一种完全“法律无知”和极端“法律虚无主义”的立场上展开的。其中,第一点批评与其说是在批评法条主义,不如说是在批评一种“自我想象”的“法律概念主义”,我们很难想象概念法学的创始人胡果和萨维尼、集大成者普赫塔和温德沙伊德对这种批评会有什么反应!我们更难以理解一种“如此这般”严重地混淆了“法律概念”和“法学概念”的概念论!至少,我们应该注意到霍菲尔德在研究信托法的实践时的感叹:“其实,除非打一开始就对几乎每一现实法律问题皆涉及的各种基本法律概念做到心中有数,否则根本就无法充分理解信托问题。”{19}9对于第二点批评,我们不知道坚持“法律与道德的相对分离”的立场“错”在哪里、“虚伪”在哪里?如果我们的人民法官处处是坚持从自己或社会的可能道德立场来审判案件,那么我们又缘何能够信任这种“既高尚而又神圣”的道德审判呢?至于第三点批评,我们“真的是”不知道自己所从事的“方法论”研究是这般的“犬儒”、“庸俗”和“市侩”!但我们将“法律看作为一种信条而非教条”是基于法律信条学是由成熟的、解决法律问题的样本的经验所组成的“宝库”,信条学对法律适用具有重要作用,但它并非与价值无关,它所依据的是法律制度所立足的世界观的基本价值。{20}148对于中国的自然法学,我们承认其开启了一种具有“自觉反思”意义的中国法学研究立场,但也要指出的是:当这种具有“自觉反省”意义的中国自然法学所秉持的“法律的理想”遭遇到“法律的现实”时,不能极端地宣称:我们的知识就遮蔽了我们的实践!{21}
相对于中国自然法学完全沉浸于一种极端“批判主义立场”对中国法条主义的认识,法律渊源多元论对法条主义的批判则呈现出一种对中国现实法律境况建构的努力。法律渊源多元论所依据的社会现实基础乃是多元主义的社会形态,“多元主义的社会形态”概念不仅指称一种实然层面的社会现实境况,而且指称一种规范性层面的行为评价标准、法律形态和社会制度形态,即在一种日益多元化的社会现实境况下要求建构一种多元主义的行为评价标准、法律形态和社会制度形态,以充分体现和张扬符合“个体主义”、“自由主义”和“价值多元主义”的道德准则、法律机制和社会制度类型。法律渊源多元论充分承认和肯定国家实在法在一种多元化法律形态中的应有地位,只是强调在国家实在法层面之外的其他法律渊源(例如,民间法、习惯法和社会公序良俗、常识、道德原则等)具有补充国家秩序建构的意义,甚至在一般社会生活实践和司法审判实践当中也在切实地发挥着十分重要的功能。站在法律渊源多元论的立场上来看,尽管法条主义存在着单一“国家主义”法律形态的缺陷,但是,法条主义在追求法体系的统一性、一致性、平等性等方面却也发挥着极其重要的作用。当法律渊源多元论所开启的“民间法”法律形态遭遇到“国家法”法律形态时,中国法条主义获得的启示是:尽可能建立一种兼具“一致性和多元主义”的开放性有效法概念论。针对法律渊源多元论对中国法条主义的批判,我们也需要注意:法律一旦开放,形式法治便面临了某种危机,而实质法治的某些缺陷也将会暴露无遗。{22}497
(三)政治法学批判下的中国“法条主义”。当“法律的政治性”遭遇到“法律的合宪性”,以及社科法学论批判下的中国“法条主义”:当“法律的内在逻辑”遭遇到“社会生活的逻辑”,政治法学对中国法条主义的批判主要缘于宪法学研究的规范主义进路和政治分析进路之间的分野,这也是我们非常熟悉的两种不同宪法学研究类型:政治宪法学和规范宪法学(或宪法解释学)。政治宪法学是秉承宪法规范和调整的政体、国体、国家历史和国家组织形式等对象的国家性和宪政性价值和理念,从对宪法进行政治分析的立场来探讨国家宪政和国家学说的一种法学研究流派。从政治宪法学所强调的法律的政治之维来看,政治宪法学更是一种坚持法政思想的宪法学研究或法学研究,在西方也有着非常久远的历史传统。当下中国的政治宪法学正是以西方宪政主义传统为背景来展开对中国宪法学和法学进行“政治叙事”的,集中对中国社会在民主化进程中兴起的相关民主观念、自由思想和人权理念进行争论,力图从社会变迁的大格局和大视野中叙述和重建有关中国宪政问题的宏大思想脉络和精神支柱,具有鲜明宪政思想启蒙的法学研究立场。正是在这种坚持对国家和社会进行“思想启蒙”的学术努力下,政治宪法学往往对规范宪法学执著于对宪法规范甚至宪法条文的微观性研究努力不屑一顾。由此,一种旨在批判“法条主义”的规范宪法学研究立场悄然出炉。在政治宪法学看来,法律的政治性远远超过了法律的秩序性价值,对规范宪法学的“法条主义”研究需要批评之处主要有:其一,“法条主义”的规范宪法学是一种极端保守主义的宪法学研究,而这种保守的宪法学研究最可能蜕变成为一种集权主义的宪法学研究,而立宪主义和自由主义的宪政思想是我们时代需要选择的一种法学研究思想;其二,“法条主义”的规范宪法学研究无视中国宪政社会的实际,而要塑造一个自由、民主和走向共和的理想宪政社会,首先就要倡导诸如公民德性、政治美德以及政治认同等宪政思想,革命才能实现中国宪法的“生”,宪法学不能老是关注法条,而要面对社会现实,中国宪法学所面对的这样一个现实社会状况,恰恰就是中国宪法学选择政治宪法学研究范式的现实需要;其三,现代宪制最重要的“人民”概念是由“财富尤其是个人财产”、“心灵”和“道德”等诸维度来建构的,从西方宪政史来看,这些维度都是通过“战争”和“革命”等途径来实现的,由此所开启出来的政体建构才具有充分的正当性,中国近代宪政史也符合了这样一种“宪政规律”。{23}以上政治宪法学对规范宪法学“法条主义”的批评似乎预示了中国规范宪法学研究的一场整体性危机。但问题在于,这三点批评能否保证这种激进主义政治宪法学自身的研究不会贡献出一套同样的集权主义危险宪政思想,“将法律看作为一种命令”难道就是规范宪法学的必然逻辑吗?别忘了在1926年明斯特召开的国家法大会上,凯尔森针对人们对法律实证主义怀疑的与日俱增境况时所指出的:“自然法所针对的问题是一个永恒的问题,即现行法的背后还隐藏着什么……任何如果揭开其面纱而且不闭上眼睛的人的话,就会发现权力的怪物在盯着他。”{20}219至于政治宪法学对规范宪法学“法条主义”保守倾向的批评,我们是否也需要认真地对待富勒对法治社会中法律内在道德性的强调,当政治宪法学所倡导的“法律的政治性”遭遇到“法律的合宪性”时,规范宪法学所秉持的从法治社会“法律的内在道德性”出发,来建构宪法方法论研究的努力,这种努力又错在哪里呢?