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捍卫法条主义

  

  当然,这种对待法条主义立场的“流动性”现象,也需要我们作一种“在语境中”的理解,但同时也要看到,在“法条主义”问题上实现不了一场更加成熟的法律意识形态争论,就不可能有法律实践和法学研究的整体成熟。更为重要的是,在中国法学发展日益流派化的今天,任何坚持法条主义立场的法学研究的确需要秉持一种更加“谦逊”的立论和对话姿态,正是秉持这种尽可能“谦逊”的立论和对话姿态,我们来看看中国法条主义处于“穷途末路”的如下境况,同时,从一种具有“足够谦逊”的立场来捍卫中国的法条主义也是必要的。


  

  (一)法条过时论批判下的中国“法条主义”。当“法律的改革论”遭遇到“法律的权威论”。作为一个以法律移植为主要法律发展形态和以“政府主导”为法律发展动力的中国,法条过时论夹杂着“法条怀疑论”和“法律改革论”一直弥漫于中国的法学研究和法律实践当中。以法律运行形态为框架,法律过时论主要包括立法中的法条过时论和司法中的法条过时论两种。当然,诸如在法学教育中,法条过时论也普遍存在着,例如,诸多对法条持批评意见的法律评论总是乐此不疲地提出自己理想的“立法建议案”和“法律修订案”。立法中的法条过时论曾经在中国上个世纪的九十年代非常流行,这是可以理解的,在一个社会急促转型和大规模立法和法律修订的时代,立法中的法条过时论曾经为中国的立法作出过极其重要的贡献。尽管今天中国的立法中法条过时论还在继续努力地提出自己理想的“立法建议案”和“法律修订案”,但随着有中国特色社会主义法律体系的确立,立法中的法条过时论在有关进一步提升中国立法质量的问题上将继续努力着,但不可能跻身于法律意识形态争论的核心阵营当中。相对于立法中的法条过时论,司法中的“法条过时论”却尤其值得关注。后者在批判“法条主义”局限性时,所提出的“中国”理由大致有:其一,法律的普遍性和统一性在中国始终面临着差异性要求的挑战;其二,在急促转型、快速发展和发展不平衡的中国社会,法律的实际生命周期显得非常短促,法律很难保持其应有的稳定性;其三,中国的社会环境极其复杂,立法技术和立法经验不足,立法能力不强,立法机制不健全,立法作为一种社会资源显得尤其稀缺;其四,法条主义否定司法过程对社会现实关及的正当性,拒绝对法条(或先例)合理性的审视,也排斥司法活动中对特殊情境以及个别性、差异性的考虑等。{15}而且,司法中的法条过时论对法条主义的批判还上升到一种对“司法三段论”的法律形式主义和法律解释论的司法意识形态批判,套用波斯纳想象性的刻画就是:“理想的法条主义决定是三段论的产品,法律规则提供大前提,案件事实提供小前提,而司法决定就是结论。这条规则也许必须从某个制定法或宪法规定中抽象出来,但与这个法条主义模型完全相伴的是一套解释规则,因此解释也是一种受规则约束的活动,清除了司法裁量。”{14}38-39


  

  我们不想辩论波斯纳对法条主义的这种“想象性刻画”是否就是法条主义的“中国形象”,如果是,那么就请指出来:到底哪一个中国法条主义者是“如此这般来看待”司法三段论和法律解释论的!但如果不是,那么唯一的答案就是:法律实用主义对中国法条主义的这般指责乃是一种“书斋里的想象”,所反映的乃是中国法学研究整体贫困的一面。当然,我们也可以理解,几乎一切致力于对中国法律和司法怀抱激进改革主义冲动的法学研究努力,痛批司法三段论和法律解释论都构成了自己立论和分析的逻辑起点,或许只有这样,一种“了然于心”的法律改革论和司法改革论就可以这般顺顺当当地被“正当化”了。例如,当前正在倡导能动司法论的中国司法改革主义者,也正是在这样一种痛批“中国法条主义”的声讨中主张:法条主义的这些认识与主张正是能动主义所着力反对或否定的思维取向,能动司法从目标追求到行为方式都是针对法条主义而确立的。{15}对于这种中国能动司法改革论,从立论到结论,在某种立场上我们也是完全可以接受和认同的。但是,问题在于,这种中国“反法条主义”的分析理路对中国法条主义的指责和批判同样不是“中国式”的,甚至也不是西方式的,这一结论我们完全可以从其立论所铺陈的相关理由而自然得出。在此,我们也不想去批评这种铺陈理由方式本身的必要性和合理性,但需要指出的是:这种“法条过时论”所武装下的法律改革论,还需要给“法律的权威论”做点必要的交代,还需要对“司法三段论”和“法律解释论”留下点地盘。别忘了,法律实用主义在今天西方的法学研究当中之所以如此重要和流行,原因在于西方有着一种历史悠久而又深入人心的法条主义的守法意识和司法意识在与之“对话”、“竞争”、“抗衡”和“矫正”。对于中国法学研究中的“法律改革论”,我们需要指出的是:在一种不断张扬“法律过时论”的口号下,我们如何面对中国语境下法律的权威问题和在一种法律权威不断“式微下”的“司法权威”难题。面对法条过时论对中国法条主义所给出的批评和指责,我们真的需要重新思考布林科所给出的警告:我们最好是将法律现实主义的不确定性论视为针对疑难案件的主张,而非关于法律和司法的普遍性理论。{16}21而面对法律改革论针对中国法条主义的批评,我们也需要回顾一下沃尔夫所给出的结论:任何一种司法能动主义都不免要受到批评,因为仍然还存在太多的司法自由裁量空间,理论上对法官的限制也可能并不能一直都很成功。{17}204当以上两者以及类似于以上两者的“法条过时论”遭遇到中国法条主义的“法律权威论”时,一个共同的结论就是:别将对疑难案件中法律意识形态的争论上升为一种普遍主义法律意识形态的争论!


  

  (二)中国自然法学批判下的中国“法条主义”。当“法律的理想”遭遇到“法律的现实”,以及法律渊源多元论批判下的中国“法条主义”:当“国家法”遭遇到“民间法”。在今天这个充满着“反思性”氛围的中国法学研究当中,有两种尤其需要注意的法律思潮:中国自然法学和民间法论。之所以将这两种法律思潮合并起来讨论,就在于这两种思潮都和对当前中国法律渊源的判断问题紧密相关,差别仅在于:前者着眼于对中国社会“理想法律境况”的一种追问、反思和开启,有着鲜明的自然法学立场;而后者则着眼于对中国“现实法律境况”的一种描述、勾勒和建构,有着鲜明的法社会学研究立场。在对待中国法条主义的立场上,两者都是不遗余力的,但在各自所集中努力的方向上却是不同的:中国自然法学更集中于对中国现有的实在法进行一种整体性的批判和反思,基于一种“中国社会的自生自发秩序和规则”,意图提出一种缘于法律正当性要求的法律秩序和司法秩序,以开启出一种具有“中国”主体内涵的理想法律图景。这种法律渊源论具有鲜明理想主义法律理论的学术关怀。而法律渊源多元论则集中于对多元法律形态社会中“实在法”之外法律渊源的考察,进行一种缘于法律合理性要求的法律形态和司法形态的实证研究,以开启出一种符合中国现实法律境况的法律渊源论。与中国自然法学相对,法律渊源多元论则具有一种鲜明社会现实主义的法律理论关怀。



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