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量刑如何实现均衡

  

  基于这种认识,下面简单地来看对被告人刘某林的量刑过程:刘某林虽然为从犯,但仍为实行犯,其在从宽处理的范围内居中偏下,因此确定减少基准刑的30%,[40]然后再用被害人过错情节减轻基准刑的10%,得到依据违法性大小确定的刑罚量为8.82年;同理,其有责性大小也较轻,适用10%的比例进行调整,得到再次调整的结果为7.983年,也就是说,如果确定被告人刘某林8年有期徒刑的刑罚量作为责任之抵偿是恰当的。这是报应刑的刑罚量,同时也符合依据从犯减轻处罚的规定。本案中,被告人刘某林没有可以适用的罪前、罪后量刑情节,因此可以确定拟宣告刑为8年有期徒刑。当然,法官仍有10%的自由裁量权作最后的调整,可以考虑基于复归社会的目的对被告人的量刑进行个别化,也可以考虑对刑事政策的适应或是时空均衡的需要。


  

  从本案的量刑过程可以看出,对每一种因素的考虑都需要在给定的范围内进行一定的位置排序并确定在个案中最后适用的数值和调节比例,这种逻辑推演和经验总结式的实现量刑均衡的方法具有实用性,并能够对量刑过程进行明确的标识,数据、排序与结果易于可见,能够比较。如果以图表的方式列出对各种量刑因素的考虑,如下图所示对于刘某泉的量刑过程,则甚至可以对整个量刑过程直观地进行把握,为将来的《意见》修正提供数据与参考并实现对量刑行为的监督与规范。


  

  综上,均衡的量刑方法既是逻辑推演式的即从法定刑到宣告刑的演变,又是经验总结式的,能够保持与历史判决相参照的延续性;既是稳定的,因为存在报应刑的刚性标准,又是变易的,个别化、时势变迁、宽严相济等都能够得到体现,如此,自在正义与动态实存[41]便能够辩证地统一于刑罚量定过程之中。以前的理论总是想通过规范量刑行为(包括实体和程序)的方法以达到量刑均衡的目标,但其实均衡是贯彻整个刑罚论的理念,不但在立法上需要确保相对均衡的法定刑,而且在司法中应当自觉地以均衡理念为指导,并适用均衡的量刑方法,才有可能达至量刑结果上的均衡。


【作者简介】
刘军,单位为山东大学。
【注释】前者是最高人民法院出台的指导意见,后者是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部的会签稿。
参见《最高法全面部署量刑规范化改革》, http:/news.cntv.cn/china/20100916/104 102.shtml, 2011年3月6日访问。
参见山东省高级人民法院2010年11月19日发布的鲁高法228号文件。
由于《意见》仅涉及15个常见罪名适用有期徒刑和拘役的情形,因此本文案例均未涉及附加刑的适用问题。
笔者曾多次在基层法院对量刑规范化问题进行调研,2011年元月份又在山东省内的10余所法院就两个规范性文件的执行情况做了专题调研,虽然调研的地域有限、时间较短,但笔者认为以下困难和问题还是具有一定的普遍性。
本文仅涉及实体方面,程序方面较为突出的问题是检察机关的量刑建议权和监督权的行使问题。虽然关于量刑程序的意见是两高、三部会签的,其中规定了检察机关的量刑建议权,但是承办案件的检察官并无积极性去按照由最高法出台的《意见》尤其是高法的细则来衡定刑罚、提出建议,结果在实际案件中只能是法院一家说了算。
当然,《意见》区分总则性的量刑情节与其他情节并分别进行调节的方法是值得肯定的。
美国参议员埃德伍德·M肯尼迪甚至将美国的量刑称为“国家的丑闻”,认为“惩罚的确定性并不存在”。参见克莱门斯·巴特勒斯:《矫正导论》,孙肖雳译,中国人民公安大学出版社1991年版,第75~76页。
参见宋云苍:《贪污受贿案件量刑均衡问题研究》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第19卷,北京大学出版社2007年版,第365页。
Frank O. Bowman, III. The Failure of the Federal Sentencing Guidelines: A Structural Analysis, Columbia Law Review, Vol. 105,No. 4(May, 2005),p.1316.
参见《现代汉语词典》,商务印书馆2005年版,第751页。
同前注,第1401页。
参见《辞海》,上海辞书出版社1989年版,第110页。不过笔者此处所称的动态不是指事物之间的运动状态所达到的均衡,而是指均衡本身就是有涨有落的。
IP核是搭建系统芯片的基本构件,又分为硬核、固核与软核,依次灵活性与适应性递增、后续设计发挥空间大,但是后续工序无法适应先前设计、进而需要修正的可能性也越大。本文仅是借用了这三个概念的外壳。
实为依据并符合刑事政策要求的量刑均衡,姑且称之为政策均衡。
参见大谷实:《刑法政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第177页。
这也是为什么有学者认为应该是罪责刑相适应而不是罪刑相适应才是刑法原则的原因。
值得注意的是在交通肇事罪增加刑罚量的部分,《意见》提到的责任程度是指交通事故中的责任认定,也属于客观事实部分,而非本文所指的有责性大小。
参见刘军:《论罪刑之该当性》,《法学论坛》2011年第1期。
张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第410页。
吴景芳:《刑罚与量刑》,《法律适用》2004年第2期。
预防犯罪的目的在理论上早已得到阐释,但是正式出现在规范性文件中在以前是没有的。
报应一般可分为复仇式报应、道义报应和法律报应,而近期在理论上提出的限报主义(The Limiting Retributivism)和实用主义的经验性该当(Empirical Desert)更使报应理论纷繁复杂。参见Paul H. Robinson, Competing Conceptions of Modem Desert: Vengeful, Deon-tological, and Empirical, The Cambridge Law Journal, 67(2008), pp. 146-150.
通常认为,预防可以分为一般预防和特殊预防,一般预防又分为积极的一般预防(警醒公众之规范意识)和消极的一般预防(通过威慑抑制犯罪);特殊预防则可以涵盖与社会相隔离、剥夺犯罪能力、教育改造、以及社会复归等。现在理论上通常否定和排除刑罚之威慑目的,因之会带来对人之主体性以及人格的蔑视。
考虑到刑法以及责任刑本身就为刑罚设定了上限,因此《意见》重在为预防刑设定下限。
参见刘远、刘军:《刑事政策的理论与实践》,《中国刑事法杂志》2004年第2期。
其实罪刑均衡还应当包括不同种罪之间的均衡,这主要是立法问题。
由于篇幅有限,关于报应刑和预防刑中需要考虑的具体因素有待专门撰文阐释。
对照《意见》以及《实施细则》,其实就是罪中量刑情节(包括犯罪情节、犯罪停止形态情节、共同犯罪情节和责任能力情节)对基准刑进行调节后的刑罚。但笔者认为,采取这种量刑方法很难达到罪责与刑罚的匹配,因此,还需要加入对有责性大小的评价,并把责任能力情节纳入其中进行考虑。
正是因为需要对行为人的特殊情况以及预防犯罪的目的作进一步考虑,所以绝对确定的法定刑在刑法中只能是特例。
同前注, Paul H. Robinson文,第151页。
《美国联邦量刑指南》正是这种转换原理的实践运用,在美国联邦法院所采用的量刑表格中,纵向犯罪等级分为4个区共43个犯罪等级,其实就是报应刑的排序位置;横向的犯罪历史得分共分6个等级13个得分点,实质是预防刑(特殊预防)的序列。纵横交叉的量刑格即是《美国联邦量刑指南》所推荐的量刑范围。参见孙春雨:《中美定罪量刑机制比较研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第332~336页。
参见凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第9页。
同前注,吴景芳文,第13页。
在此意义上,山东省高级人民法院出台的《实施细则》将量刑情节划分为罪中量刑情节和罪前、罪后量刑情节的做法是值得肯定的。
同前注,大谷实书,第179页。
具体的做法,可以要求案件承办人把量刑的整个思维过程、考虑的因素、偏离的尺度及其原因详细地进行列表,以便进行内部审查和外部监督。
参见浙江省高级人民法院编:《人民法院裁判文书选(浙江2001年卷)》,法律出版社2003年版,第79页。本文仅就主刑的量刑进行阐释,不涉及附加刑,不涉及附带民事诉讼部分。
关于依据有责性大小所增减的刑罚量或比例,最好由司法机关在可能的将来进行补充和完善。
《意见》规定应当先行适用总则性的量刑情节对基准刑进行调节,再用其他量刑情节进行调节,个中原因是总则性的量刑情节属于罪中量刑情节.主要解决的是违法性大小的问题。
参见刘军:《为什么“刑法是一种绝对命令”》,《东岳论丛》2010年第2期。


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