称其为固核,是因为考虑预防犯罪的目的使得刑罚具有了综合性和前瞻性,校正了罪责因素的单调性和回顾性,但是重视效果的导向不但使得量刑标准趋于软化,法官自由裁量权过大,而且如果缺失了罪责这一硬核量刑均衡便无从谈起,甚至导致工具主义成为脱缰的野马。另外,单就可能导致的刑法丧失道德信誉、引起社会公众的不公正感、助长侥幸心理滋生而言,单面责任主义也存在诸多的疑虑。就此,双面责任主义的立场是恰当的,至少在我国当前刑罚裁量尚不规范、司法权威远未树立的背景下,双面责任主义具有更大的理论价值和社会意义。
最后,量刑的软核是政策和时空的均衡。软核因素具有较强的灵活性与适应性,缺乏硬性标准和范围,可以涵盖诸多因素,甚至可以包括文化因素和心理因素,如公众的报应刑情感以及对刑罚感受性的强弱等,因此软核因素存在不可量化的缺陷。除了诉诸法官自由裁量外,只能通过程序设计进行限制,如优化司法程序以排除不当的人为干涉、量刑思维过程的公开以及充分阐明量刑理由等。当然,《意见》并未明确将均衡扩展到如此宽泛的程度,而是概括性地规定于宽严相济的刑事政策之中。关于刑事政策在理论上的理解颇为不同,[26]宽严相济作为刑事司法政策强调的主要是公众对刑法规范和刑罚效果的一统体认,既可以视为对硬核和固核因素的软性指导,从刑罚的必定性与必要性上对量刑进行双面限制,也可以视为对时势、地域均衡的概括说明,为刑罚的动态均衡奠定政策依据。另外,《意见》第四个原则还要求刑罚具有一定的历史延续性,不能出现过大的起伏;同时,如果经济社会发展和治安形势发生了变化,刑罚也应当相应地发生不同程度的变易。
量刑的软核因素最难以把握,至于说如何把握,只能如《意见》所称的以“客观、全面”为标准,但这只是一种概括性要求,无法量化。《意见》关于独任审判员或合议庭可以在10%的幅度内进行调整、提交审委会讨论决定以及各地高院出台实施细则等规定,可以视为允许对软核因素进行考量并以此为依据对常态量刑结果进行校正的授权。
由此可见,关涉量刑均衡的因素颇多,而具体个罪中的量刑因素表达的仅仅是其硬核因素的违法性大小部分,如果机械地执行《意见》规定的量刑方法,是无论如何也无法做到量刑均衡的。
四、量刑均衡的实现方法
法官机械地执行《意见》的做法,究其实质是没有很好地理解《意见》的精神,没有将量刑原则以及均衡理念运用到具体的量刑过程中。上文以《意见》中规定的量刑指导原则为蓝本,分析了均衡[27]的不同类别和位阶,其中最坚实的内核仍然是罪责刑相均衡。只要量刑因素的范围是确定的、位序是正确的、政策是稳定的、方法是统一的、标准是一贯的,就能够做到量刑的动态均衡。当然,动态均衡的实现,还有待确立一种分阶段的量刑过程和均衡的计量方法。
《意见》在量刑的基本方法中规定了三个量刑步骤,分别是:确定量刑起点、确定基准刑和调节基准刑并确定宣告刑。山东省高院的实施细则将第三个步骤拆分为两个步骤,即确定拟宣告刑和确定宣告刑,量刑过程的实质内容并没有改变,只是更加细化。其实,以均衡理念为指导的、合理的量刑思维过程只需要两步:报应刑与预防刑,刑事政策以及时空均衡的考量则可以作为预防刑的影响因素,在对报应刑进行校正之时进行微调,无需单独作为一个阶段。
反观《意见》,其缺陷在于仅将量刑均衡规定为指导原则,却未将之视为一种操作方法;虽然规定了确定基准刑的两个步骤(这种努力是可嘉的,而且也初步明确了不同量刑因素在不同阶段中的适用),但是因为缺乏量的可操作性,仍然只能迁就法官诉诸个人经验进行“估堆”量刑(当然“堆”比以前小多了,但“估”仍不可避免),导致基准刑的确定方法“中看而不中用”。而且《意见》对量刑起点进行的幅度限制,旁观者很难知其所以然,不过是准立法者的一种“估堆”罢了。更为严重的是,因为基准刑是量刑的起算标准,是进一步适用量刑情节的基础,如果量刑从起始点便发生了偏移甚至根本就不明确,要达到最后的量刑均衡或罪责刑相适应只能是南辕北辙。所以说,无论是立法者、准立法者还是法官只有在深刻理解了刑罚的本质、全面把握了量刑方法的前提下,量刑均衡才有可能实现,如果只是从形式上进行所谓的规范,则极有可能在规范量刑的名义下造成新的量刑不公,而且这种不公可能因为具有合乎规范的外衣而更加难以撼动,以解决量刑不均衡为主旨的量刑规范化反而成了量刑不均衡的制造者。可见,只有均衡的量刑方法才能达至量刑均衡之目标。
那么,均衡的量刑方法又是怎样的呢?这是一种逻辑推演与经验排序相结合的量刑方法。[28]首先,就报应刑的确定而言,实用的量刑方法是依据可谴责性进行排序。立法者依据犯罪行为的可谴责性大小分别规定了不同的法定刑,不同罪名之间可以进行相互的比较与排序,同一罪名之中如果存在多个法定刑幅度,则是立法者对某一犯罪进一步细化和定型化的结果。因此,法定刑本身就是刑罚均衡的体现,只不过法定刑是在不考虑违法性大小和有责性大小的情形下,抽象地考虑犯罪行为的可谴责性的结果,因而具有较大的涵盖性。在司法的层面,由于考虑了违法性大小和有责性大小,因此可谴责性便转化为罪责,在给定的法定刑幅度内法官也必须进一步依照罪责程度进行排序,所量定的刑罚便是报应刑,[29]在此基础上考虑预防犯罪的目的并最终确定的刑罚才是宣告刑。[30]报应是刑罚的本质,但却不是刑罚与犯罪行为以及犯罪结果的等量、等价或直接等同,而是依据犯罪行为的可谴责性(罪责)在当前刑罚区间中的位置,即在现有(或给定)的刑罚手段中所处的恰当序列来确定刑罚量;只要某一刑罚区间的两端得以确定,最终科处的刑罚量也便确定下来。[31]当然,如此确定的刑罚仅是一个相对值和比较值,反映的是罪责与刑罚之间的均衡。[32]这种依据犯罪行为的可谴责性在现有的刑罚手段中所处的恰当序列来确定刑罚量的方法,成功地将罪质、责任进行了量化,使得罪、责、刑三者基本对应起来,并保证了在量化的基础上罪与罪之间的均衡。均衡的量刑方法使得报应刑的量化成为可能,回应了关于报应正义为“空洞的公式”[33]的指责,而且由于作为硬核的罪责因素具有刚性,从而使得报应刑成为量刑的“定盘星”,为预防刑的进一步适用提供了参照坐标。