（二）学界相关主张及评析

　　死刑案件中酌定量刑情节逆向竞合的情况下，如何理顺各种情节之间的关系，进而作出正确的死刑裁断？粗略概括，理论界与实务界大致有以下三种主张：

　　一是综合估量说。这种观点认为，死刑案件中酌定量刑情节逆向竞合的情况下，应当综合考虑各方面的因素，具体分析各个情节的性质，进而决定是否适用死刑。如有论者认为，这种情况下需要综合考量各个情节的具体性质，综合平衡。{6} (P82)至于具体如何考量各个情节的性质、如何综合平衡，该论者语焉不详。二是排斥说。这种观点认为，死刑案件中具有多个逆向的酌定量刑情节时，原则上适用其中一种主要的情节（排斥与之冲突的其他情节之功能的发挥），并据此决定是否适用死刑。如有论者认为，在死刑案件中，被告人具有累犯、前科、主犯或首要分子等法定或酌定从重情节的，通常反映出其主观恶性深、人身危险性大、再犯可能性大，虽然对被害人方有一定赔偿，但原则上应当慎用甚至应当排除适用从轻处罚，对判处死刑立即执行的，不能改判。{10}三是刑罚修正说。这种观点认为，死刑案件中多个酌定量刑情节逆向竞合时，先按照一定的顺序（先从重后从轻）予以适用，对刑罚进行平衡修正，然后再根据修正后的结果决定是否适用死刑。如有论者认为，每个量刑情节的内涵都是不等量的。正确的方法应当是：首先根据基本犯罪事实与犯罪性质确定一个基本刑，然后利用情节对量刑进行裁判上的平衡修正。一般情况下，应先考虑从重情节，根据从重情节对基本刑进行趋重修正。然后再考虑从轻情节，根据从轻情节对经过第一次修正确定的刑罚进行趋轻修正。最后，根据趋轻修正的结果，再决定是否适用死刑。{11}

　　仔细分析，上述第一种观点提出的应当综合考虑各方面的因素，具体分析各个情节的性质，这一思路并没有错误。只是如何综合考虑各方面的因素、如何具体分析各个情节的性质，这种观点并没有给出详细的办法，最终的综合考虑和分析可能还得回到“估堆”量刑的轨道上来。可见，此种处理方法虽有简便的优点，但由于综合估量不可能对每个逆向竞合的酌定情节都作深入具体的分析和实事求是的评价，因此很容易导致多个逆向酌定量刑情节并存时死刑的适用存在一定程度的随意性。而且由于法官的政治、业务和心理素质和实践经验存在差异，这种处理方法必然会带来量刑的偏差。所以，死刑案件中酌定量刑情节逆向竞合时的适用，如果采用这种综合估量式方法，其客观性、标准性和科学性都是难以保证的。就第二种观点来说，死刑案件中具有多个逆向的酌定量刑情节时，原则上适用其中一种主要的情节，而排斥与之冲突的其他情节之功能的发挥。这明显有违量刑情节竞合时的全面适用原则，其不合理性显而易见，实不足取。就第三种观点而言，对逆向竞合的多个酌定情节，按照“先从重后从轻”的顺序予以适用，对刑罚先后进行两次平衡修正，然后根据修正后的结果，决定是否适用死刑，则有较大的合理性。不过也有论者对这种方法提出了质疑，认为这种方法可以适用于对有期徒刑的判处，却不宜适用于死刑案件。这是因为，按照先重后轻的修正方法，实际上等于废除了死刑。一个死刑案件中，从重情节再多，趋重修正的结果只有一个，那就是死刑，人也只有一死。如果在趋重修正的基础上再进行趋轻修正，几乎所有的严重犯罪分子都能免于死刑。因为即便某被告人没有法定的从轻处罚情节，酌定的从轻处罚情节总是能找出一两个来的。按照先重后轻的逻辑，被告人只要有一个从轻的理由就足以活命。{12}笔者认为，上述学者的担心可能是多余的，因为不论是用酌定从重情节对基准刑进行趋重修正，还是用酌定从轻情节对第一次修正后的结果进行再次修正，最终是否适用死刑仍需要比较酌定从轻情节与酌定从重情节的作用力大小。如果酌定从重情节的整体作用力明显强于酌定从轻情节的作用力，当然是可以适用死刑的。