其二,数情节必须并存于同一罪行之中,而不能分属于数个罪行。也就是说,竞合的数个实质性情节必须处于同一个犯罪之中,针对的犯罪主体是特定的自然人或单位。如果行为人犯有数罪,每一个犯罪中都有一个独立影响量刑的情节,虽然其也具有实质的数情节,但由于上述数情节分属于不同的案件,而不是并存于同一罪行(犯罪)之中,也不属于我们这里所谈的量刑情节的竞合。因为从实质上说,这种情况仍属于单一情节的范畴。一般来说,行为人犯数罪,其所犯的每一个犯罪中的量刑情节只对该罪的量刑具有意义,而对行为人所犯的其他罪并不产生实质性的影响。
(二)量刑情节竞合时的适用原则
为了正确适用多个竞合的量刑情节,有必要遵循一定的适用原则。所谓量刑情节竞合时的适用原则,就是指在量刑情节竞合的情况下,依照量刑原则的指导,对如何适用各竞合的情节以及准确裁量刑罚应当遵循的基本准则。关于量刑情节竞合时的适用原则,我国有学者进行了研究。如有学者认为,多种量刑情节并存时必须遵循以下几项原则:(1)依法适用的原则;(2)全面考虑原则;(3)综合适用原则;(4)禁止重复评价原则。{3} (P217-218)有学者指出,量刑情节的适用原则除禁止重复评价原则、全面考虑原则和综合适用原则外,还包括具体分析原则。{4} (P313)另有学者提出,对于量刑情节并存适用时,应当注意把握以下原则:(1)各量刑情节功能均得以有效发挥原则;(2)各量刑情节独立发挥作用原则;(3)各量刑情节发挥作用以法定强制适用或法官决定适用为前提的原则。{5}等等。
上述诸种观点从不同的角度对量刑情节竞合时的适用原则进行了有益探讨,深化了刑法学界对量刑情节竞合时的适用原则的理论研究。总的来说,上述观点既有合理的地方,也都存在不足。其实,上述不同观点关于量刑情节竞合时的某些适用原则只是表述角度存在差异,实质内容上并没有差别。例如,全面考虑原则、各量刑情节功能均得以有效发挥原则、单独评价原则等所表达的意涵就基本相同。至于有些学者提出的依法适用的原则、各量刑情节发挥作用以法定强制适用或法官决定适用为前提的原则等,则是值得商榷的。就依法适用原则而言,其准确定位应当是刑罚适用原则,不仅量刑情节竞合时如何适用应当遵循,在单一量刑情节适用时同样也需遵循。而且在量刑情节竞合时如何适用,有关法律、司法解释也没有作出具体的规定,在某种意义上说是无法可依。故而不宜把依法适用这一宏观原则当成量刑情节竞合时的适用原则。此外,有的学者提出所谓“各量刑情节发挥作用以法定强制适用或法官决定适用”的原则,可能是对量刑情节竞合时适用原则的误解。众所周知,量刑情节包括法定量刑情节和酌定量刑情节,而法定量刑情节又包括应当型法定情节和可以型法定情节。对于可以型法定情节和酌定量刑情节,当然是由法官决定适用。对于应当型法定情节,刑法作了命令性规定,即强制要求适用该情节。易言之,案件中具有应当型法定情节时,法官没有自由裁量权,必须适用。但这说明的只是应当型法定情节与可以型法定情节及酌定量刑情节的适用方式不同,而非量刑情节竞合时的适用原则。