有学者在分析国际环境保护方面国际环境法的作用时指出,“硬”(强制)国际环境法的缺失常被视为国际环境保护的主要障碍;
[14]就环境友好技术转让而言,该观点同样适用。如《京都议定书》本身具有缺乏明确定义、无强制约束力和义务模糊等诸多先天性不足;
[15]虽然它与《框架公约》有条款直接规定发达国家在环境友好技术转让方面的义务,但由于过于原则,如这些规定中使用了诸如“适当”(appropriate) 、“合作”( cooperate) 、“鼓励”(encourage) 、“便利”(facilitate) 、“促进”(promote) 、“尽力”(exert efforts)和“帮助”(assist)等弹性很大的词语,这种无明确约束力的承诺在技术转让方面就给各缔约方留下了很大的自由裁量空间。包括《京都议定书》在内的多数国际环境条约还有一个致命弱点是:它们没有可强制各方履行自己义务的机制,对不履行义务者没有可执行的惩罚措施。虽然《京都议定书》曾规定“《框架公约》缔约方会议应在第一届会议通过适当且有效的程序和机制来断定和处理不遵守议定书的情势……依本条可引起具拘束性后果的任何程序和机制应以议定书修正案的方式通过”,
[16]但后来并无下文。尽管COP7会后成立了技术转让专家组(下文简称EGTF),
[17]EGTT也做了大量的工作,但强行履行义务机制的缺失使议定书的效力,特别是涉及到技术转让义务履行的约束力,大打折扣。因为环境友好技术转让义务的切实履行最终还是依赖于各国国内法的规定,而各国对此又有很大的灵活处理空间;而且即使在它们不履行议定书规定的义务时,也不承担任何强制性的法律后果。
就在环境友好技术转让方面受到较高评价的《京都议定书》灵活三机制之一的CDM而言,
[18]其存在的诸多不足使其技术转让的预期目标并没有实现。其明显的弊端是:发达国家可能为了从发展中国家处获取减排量,鼓励本国跨国公司利用后者技术落后等条件与发展中国家企业合作;而跨国公司在追逐利润最大化的驱动下,经常不转让较为先进的技术,而是将设备等销售给发展中国家企业。根据有关CDM项目的统计数据,截至2011年6月22日,在CDM执行理事会注册的项目有3192项,预计其中的3189项到2012年及之后被认证的减排量为20.1亿公吨,
[19]但这些项目中有多少含有环境友好技术转让,并无具体的统计数据。大量事实也证明,CDM并没有带来显著的环境友好技术转让。有些学者分别分析2293个待注册项目和644个已注册项目后,发现这些项目涉及的技术转让比率分别为39%和43%,
[20]且这些项目对环境友好技术的发展和转让带来的积极效果到底如何还有待证明。相关研究也表明,声称涉及技术转让的CDM项目百分比不高,
[21]在2008年《框架公约》CDM执行理事会等待注册的3296个CDM项目中,声称涉及技术转让的比率为36%;而且每个项目的百分比情况也不同,针对不同的项目类型,比率分布范围为0%到100%。上述涉及技术转让的CDM项目主要源自欧盟,而且来自发达国家的与CDM相关的项目投资额与外商直接投资额相比,量很小。
[22]此外,CDM项目转让技术的比率呈逐年下降趋势;这一结论在CDM项目最多的三个国家—中国、印度和巴西—得到了验证。中国的各个项目都具体注明了是否包含技术转让,调查结果显示2004年和2005年规划的项目中有超过90%的项目利用了技术转让,而在2009年和2010年的规划项目中这一比例只有14%。
[23]可以看出,CDM只是试图局部地而非从根本上解决问题,既治不了标,更治不了本;它没有发挥出其应有的积极作用,甚至有学者担心如不对其进行较大改革,2012年后它将难以存在下去。
[24]
就资金机制而言,发达国家常对可以资助的费用类别和内容给予严格的定义,从而使发展中国家的企业因筹资困难而影响技术转让的顺利进行与目标的实现。
[25]没有资金的支持,不少发展中国家支付不了许可使用费,无法使用技术,技术能力也难以形成,从而使多数发展中国家的技术发展进入恶性循环之中。
至于《京都议定书》生效后的有关COP会议形成的《巴厘岛路线图》(2007)、《哥本哈根协定》(2009)及《坎昆协议》(2010)等三个重要文件,虽然对技术转让作出了一些实质性规定,并有所突破,但由于它们均停留在各国形成的“共识”阶段,没有进一步成为有法律约束力的条约。因此它们关于技术转让的规定也是难以得到实施。