4.意图如何证明
意图是一个主观判断,但法律意义上的意图则具有特殊性,即其必须能够以客观证据证明,否则“意图规则”将陷入“主观恣意”的泥潭。而意图所产生的后果一般是主观价值大于标的的市场价值。否则,市场价值将足以弥补受害方的损失,而补救成本将无客观基础和法律正当性。真实意图的认定必须有事实基础,“因为主观价值的司法承认将鼓励人们欺诈性地主张其存在而且因为否定这些主张很困难,受害方的言词证据自身也不能充分证明其存在。”{18} (P382)但主观价值经常能够从客观上可证实的事实中推论出来。
意图证明的方式与合同当事人的身份相关。如果是商人,其以再交易为目的,而消费者往往以使用为目的。尽管当事人的身份并不具有终局性意义,但它的确提供了分析问题的重要因素。这种区分可能对举证责任有较大影响:“消费者/商人的区分可以最好用来分配主观价值的证明负担。如果消费者是非违约方,违约方负有证明如下事实的负担:只有客观价值才是客观的。当商人是非违约方时,其必须证明:主观价值是相关的。”{18} (P383)有学者对1970年代的美国所裁判的27个案件进行了分析,得出结论认为,法院将补救成本作为标准的计算方式,但倾向于将价值降低的判决赋予商人而不是非商人。“{18}(P396-397)
当然,主观价值的存在也可从合同价格中体现出来。一般情况下,”如果履行的原初价格超过履行对潜在买方的价值(即公平市场价值),那么主观价值就必然存在。“{18} (P384)主观价值影响合同价格,如主观价值没有通过合同价格反应出来且还没在合同法中予以明确体现,让违约人以通常价格承担主观价值的损失显失公平。
(二)合理性标准
尽管上述标准具有基本的意义,但任何意图都要受合理性标准的限制。合理性是指,如果补救成本过分超过价值损失,而且没有更强有力的理由支撑补救成本,法律应当赋予价值损失的赔偿。这主要吸收了Peevyhouse规则、经济浪费规则和价值损失规则的合理内核。正常情况下,当事人的意图在判断救济方式的选择上具有首要意义,但并不具有唯一决定性的意义。
1.合同没体现出当事人的明确意图而且合同的标的自身并不具有明显特质时,如果补救成本远高于价值损失,补救成本就是一种浪费,或者即使当事人的意图是明确的,但是这个补救瑕疵的意图所具有的效率正当性难以维持。如在Jacob & Youngs, Inc. v. Kent[9]一案中,合同约定使用雷丁牌排水管(Reading Pipe),但是原告在建筑时却使用了科侯斯牌排水管(Cohoes Pipe)而且管子除几处必须暴露在外面以外其他的都已经埋在了墙里。被告以完美履行规则(Perfect Tender Rule)要求原告拆除已经完成的结构以将科侯斯管更换为合同约定的雷丁管,这将产生大量花费。由于这两个品牌的管子质量几乎完全相同,因此形成的市场价值损失为名义性的甚或是零。此时,卡多佐法官(Car-dozo, J.)认为,法律不能支持被告补救成本的主张,他明确说:”在本案情况下,我们认为,损害的计算方式不是替代成本,它太高了,而是价值的差额,即要么是名义性要么是没有。“[10]即使是这样,Mclaughlin法官也明确认为,合同订立后即是当事人之间的法律,而违约方是处于故意或重大过失而为之,法院应当要求原告履行合同。[11]
2.合理性标准应在意图检测的基础上进行客观检测。在救济方式的选择上,合理性具有一定意义,法官绝对不能反客为主将合理性置于首要的检测方法。Posner就经常误置合理性判断的地位,典型地反应在其关于Grove v. John Wunder Co.[12]一案判断的评判中,法院支持了原告的补救成本的赔偿要求而没有判予平整后价值增加的赔偿。Posner法官认为:”如果原告已要求履行而不是取得6万美元的赔偿,那他可能早已提起强制履行(在土地案件中经常运用)诉讼了。甚至即使更为有效,他也没有提起这样的诉讼,没有用他从被告处胜诉取得的钱去平整土地。从经济学角度讲,这种损害赔偿衡量标准是不正确的,因为如果被告从开始就知道了这一标准,他就会不在意违约和履约之间的差别,而效率却要求他违约。因为他在平整土地过程中价值6万美元的劳动和材料消费将只能带来不足1. 2万美元的土地增值。“{6}(P153-154)不仅如此,Posner认为,原告并没有将6万美元用来平整土地作为不效率的证据,并进而使受损害方获得不当利益。在这个问题上,笔者更赞同法院在Emery v Caledonia Sand & Gravel Co.[13]一案中的观点:”一个有价值的能够创造收益的资产被弄成没有产出性的;被判予的赔偿构成了一个合理的复活该资产的方式。如果原告选择花他们的赔偿金,他们已经放弃了回复土地原状;他们的财富并没有不当增加。“[14]
3.合理性的判断与合同标的性质相关。合同标的是以归属为目的还是以交易为目的可能会影响合理性的判断。如果受害方将合同标的财产以个人使用,从而具有了异质性,这个异质性就不能或很难通过财产的市场价格反应出来,此时价值损失的赔偿方式就出现赔偿不足。而如以交易为目的,其异质性的可能性就小,市场价值损失的赔偿方式可能就是更真实地确定原告损失的方法。{11}(P865-866)合理性之所以能够作为判断标准,一个原因与效率有关,另外一个原因是,合同标的的性质直接与当事人的预期相关。因为,如果合同标的以交易为目的,当事人更关注其使用价值和市场价值,个人的主观价值或偏好通常不能纳入当事人考虑的范围,而且即使在客观上存在这样一种主观价值或偏好,法律也不宜承认其法律上的价值和意义,这样将导致”主观价值“的泛化,产生难以容忍的不确定性规则以及受害方机会主义的泛滥。
在我国,尤其是瑕疵履行时,损害赔偿如何计算呢?”在交付了货物且未遭拒绝场合,买受人的损失显然是他收到的货物的实际价值与如果符合约定他们所应该具有的价值的差额。“{19} (P331)但我们很难从这种观点推论出,如果合同标的物为不动产的情况下救济方式如何选择。
4.合理性判断不仅是质的判断,也是”量“的判断。无论是补救成本还是为价值损失的救济方式,它们都受合理性的限制。”所谓合理,就是说费用的支出是必要的,也就是在正常情况下修理该种有瑕疵的货物所必须支出的费用。“{20} (P524)因此,即使施工方的施工质量存在问题,非违约方也只能以合同规定的材料和施工方案,或者在合同中没有规定时以通常的方式来施工,而不能以最高规格来进行施工,否则即使该补救成本高于或远远高于市场价值,在法律判断上也不能承认该补救成本而只能承认通常的”合理的补救成本“。