上述理解的优势有两点:一是与伤害原则相一致,该原则意指国家不应当干预个人自由,除非此人伤害或者可能要伤害到他人;{4}(P73)二是符合校正正义原则,该原则要求校正一人对另一人的不当行为。{3}(P10-11)期望损害即是非违约方所遭受的损害,而且违约人的不当行为也意味着权利人可基于其权利而取得期望损害赔偿的权利,以矫正该不当行为。概言之,期望损害赔偿是违约损害赔偿的通常计算方式。仍然需要注意的是,预期与当事人的合意并不完全等同,因为合同法不仅仅要尊重当事人的合意,而且还有超越于当事人合意的“法秩序”。这种“法秩序”可能对当事人的合意产生一种强制,即合意必须受到合同法的价值评判,如合同法不允许暴利合同,即使暴利合同是双方当事人的“合意”等等。但在通常情况下,两者可以等同使用,并不影响分析的有效性。
因此,我们在选择期望损害赔偿救济方式时,应当选择与该公理相一致的方法。这也是合同救济法的基本立场。期望损害赔偿的分析必须主要立基于当事人的合意,同时考虑到合同法的价值判断,如公平原则等。然而,我们在分析合同法问题,尤其在关注损害赔偿计算问题时,往往不很关注当事人合意的地位和作用。合意是合同分析的核心内容,是合同规则正当性的主要来源。合意其实就是要寻找当事人双方的意图,因此笔者在同等意义上使用合意与意图。
二、普通法关于瑕疵履行的救济规则及其评价
(一)普通法上关于瑕疵履行的救济规则:Peevyhouse规则、经济浪费规则与价值损失规则
1.Peevyhouse规则
Peevyhouse规则是Peevyhouse v. Garland Coal&Mining Co.[4]案件确立的。该案的基本事实是:原告拥有一个储有煤矿的农场,将其租给被告5年,协议授权被告采矿。被告特别同意在租赁期结束后回复土地原状。双方当事人也都认为,除了回复土地原状的工作,所有的协议内容均已完全履行。原告起诉被告违约损害赔偿。原告邀请的专家评估该回复工作的成本大约是29000美元。原告起诉主张25000美元赔偿。被告邀请的专家评估,不回复土地原状,价值降低只有300美元。俄克拉何马州最高法院裁判认为,原告只能主张300美元的损失。该规则内容为,校正违约的成本与履行和不履行的财产价值的差额严重不成比例时,受害方只能主张价值损失。{5}(P63)
2.经济浪费规则与价值损失规则
对救济方式是采补救成本还是价值损失的问题,美国合同法重述进行了相应规定,但两次重述的规定不尽一致。
《合同法重述》(第一次)第346 (1) (a)规定:
(1)对一方当事人缔约要建的建筑物而言,另一方当事人能够得到所有不可避免损害的赔偿判决,而该损害是建筑方在订立合同时有理由预见的,减去没支付且没有到期的合同价格部分,这些损害应当如下计算:
(a)就瑕疵或未完成的建筑,他能够得到的判决要么是
(i)合乎合同约定的建筑得以完成的合理成本,如果这是可能的而且不涉及不合理的经济浪费;
(ii)合乎合同约定的建筑的价值与所有人已接受履行建筑的价值之间的差额,如果根据约定完工涉及不合理的经济浪费。
该规则意味着两点:
第一,通常情况下,受害方可以获得补救成本的赔偿;
第二,如果涉及不合理经济浪费,受害方只能获得价值降低的赔偿。
不合理的经济浪费中的“不合理”无法予以充分界定,只能进行个案裁量,而这很大程度上取决于不同地域、层级的法院或者法官的个人背景、知识、经历和经验等因素。在实践中,一些法院求助于不合比例原则进行裁判,而这事实上已经与Peevyhouse规则相似。
《合同法重述》(第二次)第348条第2款规定:
(2)如果违约产生瑕疵或未完成的建筑,而且受害方的价值损失不能充分确定能够地证明,他可以基于以下情况而获得赔偿:
(a)违约所导致的财产市场价格的降低;
(b)完成履行或补救瑕疵的合理成本,如果该成本与其所受的可能的损失相比不是非常不相称。
至于如上这么规定的理由,该规则的注释c明确认为:
有时……补救瑕疵的很大一部分成本是要用来拆除施工不当的建筑,而该补救瑕疵的成本与受害方可能的价值损失明显不相称。基于补救瑕疵成本的损害赔偿会给受害方一种超过其价值损失的请求权,这会导致其重大的意外获益。法院不会做出这些判决。常言道,该判决会涉及“经济浪费”,但这是一个误导性的表述,因为受害方即使被赋予过多的损害赔偿,通常也不会付款来补救瑕疵,因为如果这么做将会使他有比增加的市场价格更高的花费。
应当说,“价值损失”这个概念是《合同法重述》(第二次)的核心,但“价值损失”作为该规则的核心概念,在此语境下令人困惑。如何计算这些价值呢?一种方式是将按照合同适当完成工程的价值作为工程的价值,而将有瑕疵工程的场所的价值作为实际完成的工程的价值。如果这就是起草人的意思,他们即复兴了Peevyhouse规则。但这是否是起草人的意思则是不确定的。{5}(P83)由于此种模糊性,不同法院对此理解也千差万别,“法院在理解‘价值损失’上出现了困难。一些法院通常会绕过它。一些法院将其与经济浪费相混同。一些似乎将价值损失等同于价值降低,将价值损失规则转化为Peevyhouse规则。”{5}(P82-83)因此,无论是经济浪费规则还是价值损失规则,基本上都要在两个客观的数字之间进行比较,而且据此做出价值判断。