期望必须是当事人的意图。意图不是虚无缥缈的主观物,而是需要证实的实在。意图应当在当事人的合同文本中体现。合同体现偏好,而合同法保护这种偏好。偏好能够在合同协商和条款中得到证明。Richard Wirtz也正是从这个角度提出新规则的,即“当缔约人违反建筑合同时,所有人有权获得建筑物和完成成本,但只有他意图将该金钱用于校正违约时;否则,他只能获得财产的价值损失。”{5}(P75)该规则可以概括为“意图规则”(“intent rule”)。
在英国合同法上,意图规则占主流。“如果他已经补救或者意图补救,即使补救(瑕疵)的成本超过财产价值的差额,所有人也被认为有权获得该成本。”{10} (P219-220)在Radford v. De Frob-erville[6]一案中,原告将一块土地卖给被告,其中一个条款是被告会在这块土地上建一堵墙以与原告的土地区别开来。被告违约没有这么做。问题是,原告是有权获得补救成本的损害赔偿(如在自己的土地上建堵墙)还是有该墙和没有该墙的土地价值的差价的损害赔偿,前者的数额在裁判时是3400美元,在违约时是1200美元,而后者几乎为零。奥利弗(Oliver)法官认为,原告有权获得补救成本的赔偿。他说:“在目前的案件中,我完全相信,原告真想做这个工作,而且他意图花费这个赔偿金来完成这个工作。”{10}(P221)
意图与主观价值相连。偏好在很多情况下不能用市场价值来衡量,这是由选择对人的意义以及市场的客观性所决定的。市场一般不会考虑到每个人的特殊偏好,也不可能赋予每个人特殊偏好以特殊价值甚或价值。而具体合同是一个“私人市场”,在该市场中个人偏好都能得到尊重和实现。因此,合同法应考虑此种客观现象以及此种客观现象与合同法内在的契合性。在Willie'' s Construction Co.v. Baker[7]一案中,法院认为:
家的公平市场价值并不必然反应了对家之主人的价值。正像很多家的主人所发现的,为了使家合乎主人的个人口味所做的附属物或改造经常不会导致增加相应的家的市场价值,这是很平常的。系争合同规定要求一百英寸的地基墙并不常见,因为这会额外导致414美元的负担。根据Willie提供的专家证词,高于88英寸的地基墙非常罕见。而这是Baker从一开始就想要的一个特征而且Willie特殊同意了此点。因为Baker意欲将此修改作为个人口味问题,而非因为其会增加他们家的价值,所以难以对这个高度差进行估价。[8]
很多学者也指出此点:“选择完成成本的计算方式的另外一个原因是,实际受害方的损害不能充分反应在市场价格的比较中。”{11} (P865)应当说,上述法院意见充满了个人关怀以及合同法的内在价值关注,实现了法律规则与常识的紧密结合。而单纯将两个数字进行比较则不能体现合同法的内在价值。
2.谁之意图
Peevyhouse规则、经济浪费规则和价值损失规则,均是以违约人为中心的。其与“以受害方的损害”为中心的立场不同。这三种规则潜在地将“以受害方损失为中心”转化为“以违约方所理解的损失为中心”并进而转化为“通常的违约人所理解的损失”为中心,缺少了具体合同当事人的实际关注。事实上,经由缔约程序,尤其是要约承诺程序,合同条款体现的合同意图就具有了共性,而该意图是判断损失的核心标准。
即使合同是合意,双方当事人的期望既可能相同,也可能存在差异;既可能比较明确,也可能难以确定。“法院试图基于一方或双方当事人的实际期望来选择救济方式,即使合同没有界定这些期望。如果当事人共有同一个期望,法院应当选择双方当事人都认为合适的方式。如果期望不同,法院不会选择仅基于一方当事人预期的救济,除非另一方当事人在合同成立时知道或应当合理知道该预期。基于当事人的实际期望来选择救济方式的困难是,合同所规定的期望难于或不可能确定。”{12}(P1460-1461)
此时,即使是补救成本,依然很难完全实现期望损害赔偿。Eisenberg认为:“被告已经获得了合同规定的利益而且实质上……原告不履行的损害赔偿的计算标准是履行对原告的经济价值而非补救成本。”{13} (P233)《合同法重述》(第二次)所确定的“价值损失规则”,试图要关注合同履行对非违约方的价值,但其确实只是在最小程度上影响了法院的分析。{12} (P1460)
3.何种意图
“一般情况下,完成成本的赔偿计算方式看起来比价值减少的计算方式更与该原则相一致,因为受害方能花费赔偿金来获得履行。”{11}(P865)普通法上流行的三种规则更多地强调两种客观价值的比较,而“意图规则”则更多地强调可证实的及作为合意内容的受害方的缔约意图,那么违约方的违约意图有没有意义呢?法律经济分析学者与其他学者的观点不同。前者一般认为,违约人是否有意违约与承担责任的范围没有关系;{14} (P1349-1364)而很多人认为,过错在实质上影响责任的承担和责任的范围。{15} (P1452-1459)在实践中,法官不可能完全忽视过错的地位。
在Peevyhouse v. Garland Coal & Mining Co.一案中,被告承认,其没有履行其在租赁合同中同意履行的义务,法庭记录中没有任何东西证明被告不能履行该义务。因此,被告的违约是有意的且不合乎诚信。{10}(P232-233)此时在损害赔偿的计算上,法院不宜以价值损失作为标准。因为,这种有意违约(willful breach)违反了合同当事人的预期,而这种预期的成本与价值损失过分不成比例。有意违约者将因其违约而获得意外收获。这导致合同法自身的缔约制度和体系无法正常运行。因此这种有意性使履行成本作为损害赔偿计算的标准予以正当化。为什么要对该有意性进行特殊对待呢?不同的学者理由不同,有的基于缔约道德性的考虑,{16}(P118-119)有的从“威慑”角度考虑。{17}(P1479-1500)而事实上看,违约多如牛毛,但违约进入法院裁判的比率比较低,为了预防未来机会主义违约或大规模违约的出现,对有意违约进行特殊对待理由尚属充分。