补救成本、价值损失抑或获益赔偿？
——瑕疵履行救济的研究
孙良国
【摘要】瑕疵履行时，法院是施加救济成本还是价值损失的赔偿是
合同法的难点之一。赔偿计算方式的选择必须体现期望损害赔偿的目标。目前流行的Peevyhouse规则、经济浪费规则和价值损失规则都有明显缺陷，而综合考虑意图、合理性以及政策则是目前规则的最好取代。而且获益赔偿可作为补救成本、价值损失之外的第三种可能实现期望损害赔偿目标的计算方式。我国现行《
合同法》过于强调救济成本虽总体可行，但没有认真对待救济成本与价值损失之间的关系，也没有考虑获益赔偿的可能性，并不妥当。未来《
合同法》应在此方面进一步完善。
【关键词】补救成本；价值损失；获益赔偿；瑕疵履行；期望损害赔偿
【全文】
违约救济的目的是实现期望损害赔偿，这是合同法的公理之一。期望损害赔偿在不同合同类型中的特质并不相同，计算方式也不尽一致。如果一方当事人瑕疵履行[1]而且能够补救，尤其是在建筑合同或土地租赁等不动产交易合同中，可能面临一个窘境，即期望损害赔偿救济是以补救成本[2]为标准还是以价值损失[3]为标准。该问题已经成为合同法的难点之一，不同的合同法学派对此的观点不尽一致，不同国家或地区的法院在不同时期的意见也不尽相同。这既给我们分析问题提供了良好的机会，也提出了明确的挑战。我国《合同法》在此问题上并无特别具体的合理的规定，法院在法律适用时也没有清晰的指导意见。因此，上述问题的探讨有助于促进相关问题的理论分析和完善合同法的相关规定。而所有这些讨论的起点则是期望损害赔偿。
一、期望损害赔偿的正当性
期望损害赔偿是违约损害赔偿法的理想与标准，其目的在于使受害人处于合同履行时的地位。但违约一旦发生，合同履行时的地位事实上不能真实予以再现，即违约具有不可逆性，除非当事人能及时采取替代交易的方式实现履行时状态，在更多情况下，法律无法实现合同履行的事实还原。在一方违约时，尤其是瑕疵履行时，补救瑕疵的成本可能远超过价值损失，在这种情况下，究竟哪个计算标准能够实现当事人的期望？如上问题的解决依赖于对合同法中期望损害赔偿正当性的理解。
合同经由一方当事人发出要约、另一方当事人承诺而成立，订立的过程是双方当事人都同意一定的行动（包括作为与不作为），即达成合意。换言之，合同的本质即合意。合意是合同制度正当性的首要标准。单纯将合同界定为允诺或一系列允诺或者信赖，不可避免地具有单边性。不同流派的合同法理论家对期望损害赔偿的态度并不相同，如，福勒（Lon Fuller）和帕杜（Perdue）即认为，期望损害赔偿过度赔偿了由违约而产生了伤害的受允诺人，因为其赔偿了受允诺人原本并不拥有的东西。{1}（P52-53）目前流行的“合意”理论也并不能从其表面意义上解释，为何缔约人违约，相对人即可主张期望损害赔偿。因此，合意的理论依然需要进一步阐释下述原理：违约人违约侵害了非违约方权利，产生了损害，且该损害的额度为期望损害。
缔约人对自己未来的行动拥有决定权，这种决定权既体现为未来不为一定行为的权利（即消极自由），也体现为为一定行为的权利（即积极自由）。无论是服务合同、货物合同抑或其他类型的合同，当事人对未来行动决定权的标的基本上包括上述两个方面。合同一经成立，缔约人即应受制于一定的行动约束。而当事人的同意则是此种约束具有正当性的根据。同意的内涵非常丰富，此处“当事人的同意”不是简单生活意义上的同意，而是法律意义上的同意；不是简单的“同意与否”，也包括“如何同意”、“同意什么”。人在日常生活中所做出的同意无数，法律绝无必要也不能把所有同意都赋予强制力，只有经过法律价值评价为适当的同意才能够作为“法律意义上的同意”，且只有该种同意才能产生法律约束力。因此，同意是缔约方受制于未来约束的正当性根据。当然，合同法中缔约人的同意应具有根本的一致性，且应当形成合意。同意产生了对缔约人的约束力，在法律上即产生合同权利，同时基于自己的同意也为己设定义务。通常认为，订立合同是负担行为（义务行为），“在做出义务行为时，当事人所追求的主要法律后果是义务的产生（或确认）……通常，义务行为的目的是使所有的合同当事人承担一项给付义务。”{2}（P302）合同权利与合同义务具有相关性，内容具有根本的一致性。一方当事人的权利一般针对他方当事人，即其获得了针对他人的权利，该权利的内容即为对方当事人所同意的内容。因此，合意的意义不仅仅是其直接设定了权利，而且还经由合意实现了权利移转，即一方当事人获得了对他方同意的事项的权利。可见，合意的意义不仅仅是双方当事人各自所作出的两个同意的简单的“聚合物”，而是经由合意将自己同意的事项转移给相对方，相对方即获得主张该事项的权利。该权利在性质上为财产权。如果对方违反合意或合同，而不履行自己的义务，即可能对已经拥有此权利的相对方产生损害。因此，“如果受允诺人已经获得了既存的要求履行的权利，违约的期望损害赔偿即属合情合理。在此情况下，违约是剥夺了受允诺人已经拥有的东西。期望损害赔偿仅仅使受允诺人完好无损”。{3}（P18）
