至于上述第二方面的不安定,有学者认为,被告地位是否不安定,不能单纯以是否有再次被诉之可能性为判断,应该以前诉的诉讼结果是否对后诉有任何助益加以判断。在主位之诉有理由时,虽然不必对预备之诉为审判,判决书也不涉及预备请求,但实际上主位之诉的判决中已经告诉预备被告不必负责,不安定的情况已然降低。从原告的主观意图来看,先位的请求已经获得满足,难道还会再向预备被告请求,以获得没有法律保障之利益?即使原告再向预备被告请求,后诉法官的心证应当受到前诉的约束和影响,认定预备请求根本不存在;后诉之被告(即前诉之预备被告),亦可援用诚信原则或禁反言原则等进行抗辩,使自己于后诉中得到有利判决。[27]因此,经过对主位之诉审判并判决原告胜诉后,预备被告虽不能完全免除再次被诉,但主位请求之胜诉判决已间接地宣布预备被告之责任免除,被告地位不安定已大大减弱。此亦正是前诉之目的和功能。
另有学者主张,主观的预备合并和客观的预备合并应作不同的理解。[28]在客观之预备合并中,预备之诉的诉讼系属因主位请求获胜诉判决而消灭。法院不必对预备之诉为审判,并不致使被告地位太不安定。如果用这种方式套用主观的预备合并,势必造成预备被告的地位过于不安定。原告之所以提起主观的预备合并之诉,盖因为其在起诉时,难以确定究竟应向主位被告还是向预备被告请求,所以从两个被告中间选择其中之一为请求。如法院判定主位被告承担义务,则预备被告不应承担,如主位被告不应承担,则由预备被告承担,两者必居其一,不能请求两被告同时承担义务。因此,法院应对主位请求和预备请求同时为判决,即法院对于主位请求为原告败诉判决时,固然应当对预备请求为判决,对于主位请求为原告胜诉判决时,亦必须同时就预备请求为原告败诉判决。此种解释,不将预备之诉理解为附条件之诉,其诉讼系属并不随主位之诉的胜负而变化,而是将主观的预备合并看作有顺位的选择之诉。由于对于预备之诉法院总要作判决,预备被告地位之不安定即可避免。同时,当事人亦可将预备之诉的判决上诉至上诉审法院,从而一直维持预备合并的诉讼关系。
在实务方面,台湾法院已在多起案例中就主观的预备合并之诉做出裁决。其中既有被告为多数者,也有原告为多数者。从数量上观之,采肯定说的案例明显多于采否定说的案例。[29]例如,采肯定说的重要案例有:台湾台北“地方法院”1973年度诉字第1481号判决;台湾“最高法院”1977年度上字第1722号判决;台湾台北“地方法院”1988年度诉字6255号判决。采否定说的案例有:台湾“高等法院”1991年度上更(一)字第311号判决;台湾基隆“地方法院”1991年度海商字第6号裁定及台湾“高等法院”1989年度抗字第232号裁定,等等。与日本最高裁判所对主观预备合并之诉的态度相反,台湾“最高法院”采肯定说立场,其1977年度台上字第1722号判决认为:关于主观的预备之合并,实系法院依原告所为先位声明及预备声明定审判之顺序,本于民事诉讼法系采辩论主义之立法精神,尚非法所不许。
(三)个人见解
以上简单介绍了日本和台湾民事诉讼法学者的理论观点以及相关判例。笔者认为,无论学者们对主观的诉之预备合并持怎样的态度和观点,目的都在于求得民事纠纷的最终解决。因此,必须在诉讼公正与效益之间求得平衡,因为只有既公正又迅速地审理民事案件,才有利于纠纷的最后消解。就当事人提起预备之诉的目的而言,其重点显然在于求得实体权益的实现,实体上的意义大于程序上的意义。因而对当事人来说,预备合并之诉侧重于实体上的合并,至于诉讼程序上是否采用预备合并的形式,则主要是审判者所关心的问题。裁判者从节约司法资源、迅速解决纠纷的角度出发,当然希望在实现当事人实体权利的基础上,尽量地减少诉讼程序的运作,即首先适用主位诉讼程序,在主位诉讼程序无法满足原告权益的情况下,才适用预备诉讼程序。在客观的预备合并之诉中,因为诉之主体即当事人是恒定的,只是诉讼客体即诉讼请求的变化,所以这种做法对当事人造成的不安定情状,并不严重,裁判者可以先行就主位之诉进行审判,待主位之诉原告败诉后,再行启动预备之诉的审理程序。