上村明广提倡所谓准三面的共同诉讼理论。根据原告、主位被告和预备被告三者之间利害关系彼此对立冲突的状态,该说认为,主观的预备合并之诉类似于主参加诉讼(相当于我国民诉法学理上之有独立请求权第三人诉讼)的三面共同诉讼关系。于主位之诉分析,原告对主位被告之诉为本诉讼,预备被告为主参加人,提起一个消极的确认之诉,请求法院判定自己对原告不承担义务;于预备之诉来看,原告对于预备被告之诉为本诉讼,主位被告为主参加人,同样提起消极确认之诉,确认自己对原告不承担义务。于是,整个主观预备合并之诉就被看做由两个主参加诉讼合并而成。此说既然认为原告与共同被告之间系为类似的主参加诉讼与本诉讼的关系,从而应适用处理主参加诉讼的判决方法,即法院于判决之际,应分别对于主位被告和预备被告为判决。既然法院必须对主位之诉和预备之诉分别判决,于上诉的情形下,就能由有关当事人就全部诉讼提起上诉,发生全部移审效果,从而裁判之统一得以维持。[21]
2.实务判例。日本最初的判例为昭和25年10月24日东京地方裁判所判决(下级民集第1677页)。此判例以原告之便利及诉讼经济为论点,采肯定说态度,承认主观之预备合并为合法。但歧埠地判昭和32年5月22日(下级民集8卷第975页),以预备被告地位及诉讼程序不安定,无统一裁判之保障为理由,创下否定说之先例。接着,东京高判昭和32年7月18日(下级民集八卷第1294页)采否定说立场。不久,广岛高判昭和32年11月29日(高民集10卷第562页)采肯定说态度。此案中,原告以证券公司为主位被告请求返还股票,以同公司之营业主任为预备被告请求侵权行为之损害赔偿。日本最高裁判所于昭和43年3月8日(民集22卷3号第551页),第一次对于主观之预备合并是否合法问题持否定说的态度。[22]
(二)我国台湾地区的发展状况
20世纪70年代以后,我国台湾地区的民事诉讼法学者对于主观的诉之预备合并做了比较广泛的研究,几乎所有民事诉讼法知名学者都就此主题发表过文章。[23]尽管台湾学者对此有各种具体的解说,但大多对主观的预备合并持肯定态度。他们认为,采取一个诉讼制度,一定是有利有弊,必须权衡利多弊少者从之。主观的预备合并虽然发生一些程序上的疑难之处,但人们承认或否认一个制度,不仅要从程序上考虑,更须考虑当事人实体法上的利益。有学者认为,主观的预备合并,有五个方面的优点:一是避免原告陷于自相矛盾之窘境。在主观的预备合并之诉中,诉讼客体只有一个即只有一个实体法上的请求权,只是原告起诉时不能确定该诉讼客体应当发生在哪两个主体之间,因而应当允许原告为主观的预备合并。若不允许主观的预备合并,原告势必分别对主位被告和预备被告为起诉,或者在多数原告的情形,主位原告和预备原告分别对同一被告为起诉。从诉讼原理上说,只有一个诉讼客体,何以能作为两个诉的诉讼标的呢?显然是陷原告于自相矛盾、无法自圆其说的境地。在实务上,如果分别起诉,就有可能出现同一原告对两被告或两原告对同一被告获得两个胜诉判决的矛盾结果。二是防止被告推委责任。如果不允许原告提起主观的预备合并,则原告只有分别起诉,在原告对主位被告提起的单一诉讼中,预备被告也可将责任推委于主位被告,从而为主位被告和预备被告分别规避法律责任提供可乘之机。三是主观之预备合并符合诉讼经济原则,四是可以防止裁判之歧意,五是能够防止诉讼之延滞。[24]
为了克服主观的预备合并之诉所产生的被告地位不安定,裁判无法统一等诘难,台湾民事诉讼法学者对主观预备合并的概念及其诉讼构造提出一些修正和重新解释。关于被告之地位问题认为在多数原告的主观预备合并,是由多数原告共同起诉,被告只有一个,所以并不发生被告地位不安定的问题。在多数被告的主观预备合并,如果先位之诉无理由,法院必须就预备之诉为审判,预备被告受到判决,也不发生其地位不安定之情形。只有在多数被告的主观预备合并,且先位之诉有理由时,才发生被告地位不安定。所以,是否采取主观的诉之预备合并制度,不能只因被告地位不安定这一缺失而摒弃,更何况此项缺失仍可从程序上设法补救。此种被告地位不安定,主要表现于两方面:(1)在一审程序中,原告于主位之诉胜诉,预备之诉不受审判。由于主位被告上诉,原告于上诉程序中被判决败诉,为了继续维持预备合并的诉讼关系,上诉法院得就预备之诉为审判,从而将已免除承担义务的预备被告重新纳入上诉程序,并可能受到败诉判决;(2)即使主位被告不上诉,或者预备之诉不移审于上诉法院,由于预备之诉未受审判,原告仍可以于事后对预备被告重新提起诉讼。为了减少第一方面的不安定,有一种解释认为,预备之诉的诉讼系属,于主位之诉在一审程序中获得胜诉判决时即溯及到起诉时消灭,而不是像客观的预备合并那样,须待主位之诉的胜诉判决确定(即经过终审程序)之后,预备之诉的诉讼系属才能消灭。这样一来,主位被告对主位之诉提起上诉,预备之诉已经消灭,不发生移审效力,预备被告不能成为上诉当事人,其既得利益不会受到不利判决。也就是说,在主位请求获得胜诉的情形下,预备合并的诉讼关系只维持在一审程序,由于主位之诉在一审中的胜诉判决导致预备之诉的消灭,上诉程序则变成了单一的诉讼形态。其目的即在于保护预备被告之审级利益,并使其地位不安定减至最低程度。[25]台湾“最高法院”1977年台上字第1722号判决,即采纳这种解释,认为先位之诉有理由,预备之诉的诉讼系属因解除条件成就而即时消灭,此后虽然先位之诉由败诉判决之当事人提起上诉,于预备之诉又由于消灭诉讼系属不产生影响,不得更以在第一审预备之诉未受裁判之当事人为当事人。[26]