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诉之预备合并的比较与借鉴(下)

  

  第二,由于适用共同诉讼当事人独立原则,[18]在主观预备合并的上诉程序中,无法继续维持预备合并的诉讼关系,而且有可能形成主位之诉和预备之诉互相冲突的判决。主观的诉之预备合并的一审判决有三种可能结果:(1)原告甲对主位被告乙之请求胜诉,对预备被告丙之诉不受审判;(2)原告甲对主位被告乙之请求败诉,对预备被告丙之请求胜诉;(3)原告甲对主位被告乙及预备被告丙之请求均败诉。在第一种情形下,只有主位被告乙有上诉的权利。如果乙上诉的结果,上诉审法院认为甲对乙的请求无理由,撤销原判决,改判甲对乙之请求败诉。此时甲对丙的预备之诉,由于第一审未曾判决,没有上诉标的,无法系属于上诉审法院,因而上诉审法院不能进一步对预备之诉进行审判。于是,主观的预备合并关系遭到破坏,无法实现其统一裁判的目的。在第二种情形中,甲和丙分别有上诉权。如果两人均提起上诉,则甲乙间之诉和甲丙间之诉全部移至上诉审法院,两诉之预备合并关系仍得以维持,程序上不存在问题。如果甲不上诉,只有丙提起上诉,甲对乙主位之诉的败诉判决确定,甲丙之间的预备之诉系属于上诉审法院,预备合并的关系因此而分离。此时,即使上诉审法院认为甲对丙的预备之诉败诉,也不能就甲对乙之主位之诉为审判。于是,就出现了原告甲对乙丙两个诉讼都遭败诉的现象。相反,如果预备被告丙不上诉,只有原告甲上诉,那么甲对丙预备之诉的胜诉判决确定,甲对乙的主位之诉系属于上诉审法院。如果上诉审法院认为甲对乙之主位请求有理由,必判原告甲胜诉,则会发生甲对乙丙两个诉讼都胜诉的不合理现象。在第三种情形下,只有原告有上诉利益。若甲对乙丙同时为上诉,上诉审仍可维持预备合并之关系。但此种诉讼类型并非属于必要共同诉讼,无法强制甲必须同时对乙丙上诉。因此,甲可以只就主位之诉或预备之诉的判决之一提起上诉,使上诉审变成单一的诉讼形态。


  

  针对否定说的上述指责,持肯定说的学者从学理上对主观的诉之预备合并的法律构造做了新的解释。兼子一将主观的诉之预备合并与从参加诉讼(相当于我国大陆民讼法学理上的无独立请求权第三人诉讼)的结构类比,认为在原告对主位被告之诉讼中,预备被告成为原告之从参加入,在原告对预备被告之诉中,主位被告成为原告的从参加人,原告成为他们的被参加人。这种解释具有一定道理,因为在主观预备合并之诉中,主位被告和预备被告之间的利害关系呈现相反对立的状态。在主位之诉中,预备被告希望原告胜诉,即可免除自己承担义务的风险,因此参与原告一方,辅助原告进行诉讼活动。相对应的,在预备之诉中,主位被告成为原告的从参加人。这样,原告、主位被告和预备被告三者,无论谁对其余两者之中的一人提起上诉,第三者都会作为上诉当事人的从参加人进入上诉审程序,从而发生主位之诉和预备之诉全部移审之效果。例如在上述判决的第一种情形下,主位被告乙对甲乙之间的主位请求提起上诉,丙作为甲的从参加人也参与上诉,使预备请求进入上诉法院的审判范围。在第二种情况下,原告甲和预备被告丙,不管谁上诉或是两者均上诉,乙都作为从参加人进入上诉程序。第三种情形类似。由此可见,兼子一利用判决与从参加关系的效力为其解释方法,使主位请求和预备请求发生全部移审效果,预备合并关系在上诉审中得以维持,实现统一裁判之目的。[19]


  

  西村宏一认为,原告声明为判决之主位及预备顺位,仅得解释为其诉讼受胜诉判决之顺位而已。不得将主位请求与预备请求之预备合并关系理解为以主位请求胜诉为预备请求之解除条件的关系。此说主张,主观的预备合并之诉,其法律构造为:原告首先声明对主位请求为胜诉判决,同时对预备请求为驳回判决;其次再声明,若对主位请求为败诉判决时,同时对预备请求为胜诉判决。在此解释之下,主位请求与预备请求之构造并非附条件之解除关系,而是在内容上虽然互相排除,但两者并列成为审判对象之关系。因此无论法院对主位请求做出怎样的判决,都应当同时对预备请求做出判决,因而预备请求不发生不经法院审判而当然失去诉讼系属的现象。从上面的分析可以看出,西村宏一的理论实际上是将主观的诉之预备合并作为并列的选择合并处理,以此来防范预备被告地位的不安定,并使预备合并关系在上诉审得以维持。[20]



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