主观的诉之预备合并是否为合法的合并方式,至今仍存在争论。虽然德国和日本的民事诉讼法学者对此早已有所讨论,但该问题在实务上一再出现并形成判例,引起学者重视、加以研究,则是第二次世界大战以后的事。就德日两国学者对此问题的研究状况而言,日本学者的研究及实务上的判例,远比德国要多。在我国台湾地区,学理上的研究和实务方面的判例,也都有所发展。在学理方面,台湾诉讼法学者陈荣宗先生于1977年6月在《法治学刊》第4期发表的“主观之预备合并之诉”,是台湾诉讼法学界对主观预备合并之诉的发端之作,引发了诉讼法学者对此种诉之合并方式的广泛探讨。此后,1996年6月,台湾民事诉讼法研究基金会举办第66次研讨会,主题即为“主观预备合并之诉在台湾的发展”。[16]以下对日本和台湾地区的研究状况做简单的介绍。
(一)日本的状况
1.学理见解。日本诉讼法学者对于主观的诉之预备合并所持的见解基本可以分为肯定说和否定说两种。[17]肯定说之所以认为主观的预备合并为合法,主要是因为在诉讼实务中,经常发生某一法律关系所产生的权利义务归属不明确的情形。例如,在前述引言的例二中,原告甲以为乙公司的职员丙有代理权,因而与之进行交易。但事实上,可能丙根本无代理权,只是冒用乙公司名义进行交易。在此情形下,原告究竟应以公司乙为被告还是以职员丙为被告,确实难以做出准确的判断。如果原告甲先单独以公司乙为被告提起诉讼,法院经过审理,认为丙为无权代理,甲对公司乙的诉讼请求无理由之后,甲再单独对丙提起诉讼。这样,对于原告及法院而言,都是一种金钱、时间及精力的浪费。况且还涉及诉讼时效的问题,如果等到原告甲对乙的诉讼败诉之后,再对丙提起诉讼,有时会出现诉讼时效届满的危险。如果允许原告利用主观的预备合并方式起诉,法院对主位诉讼进行审理,如认为原告的请求有理由,此时则不必对预备诉讼进行审理,可避免法院和当事人多余的劳费。如认为原告的主位请求无理由而败诉,法院可立即就预备诉讼进行审判,原告即可利用同一诉讼程序,一并解决对乙、丙两人的诉讼。除此之外,主观的预备合并还可以避免不同法院就同一法律关系所发生的权利义务做出相互矛盾的判决。如上述例子中,若原告甲对公司乙和职员丙分别起诉,法院在审理原告对公司乙的诉讼时,可能认为职员丙无代理权,买卖合同的债务人应为丙,因而判决甲败诉。等到甲起诉丙时,诉讼可能由另一法院受理,该法院又可能认定丙有代理权,买卖价金应当由被代理人乙公司负担,因而又做出甲败诉的判决。这样,甲要求支付价金的诉讼请求就得到两个败诉判决,而理由则完全相反。如果原告能利用同一诉讼程序,以主观的诉之预备合并方式提起诉讼,即可避免这种法院判决不统一,原告遭受两次败诉判决的情形。
在日本民事诉讼法学界,主张否定说的学者并不否认主观的诉之预备合并在实务上的必要性、经济性及对原告的便利等价值。他们认为,虽然主观的预备合并之诉有如上优点,但也产生许多学理上的矛盾和实务上的混乱,因此是弊大于利,不宜倡导。其主要论据有两个方面:
第一,造成被告诉讼地位的不安定,对预备被告不利。与客观的预备合并一样,主观的预备合并以主位之诉无理由为审判预备之诉的条件。若主位请求获有理由判决,预备之诉立即溯及到起诉时消灭其诉讼系属的效力。这样,预备被告在诉讼中的诉讼地位陷于不安定状态,不经其同意就终结了与其有关的预备之诉,使其失去任何抗辩机会,有受原告和主位被告任意摆布之嫌。他为应诉所进行的一切诉讼行为,也会变得徒劳无功。而且,由于预备之诉未经判决,从理论上讲,预备被告于事后仍有被重复起诉之不利。主张肯定说的学者,只顾及原告的利益和诉讼方便,而忽视被告诉讼地位的不安定和处境的不利,对被告显然是不公平的。