诉之预备合并的比较与借鉴（下）
刘田玉
【摘要】诉之预备合并是有顺位的诉讼合并方式，其构成有特殊的要件。预备合并又分为客观的诉之预备合并和主观的诉之预备合并。在大陆法系诉讼法发展的历史上，预备合并之诉的合法性经过了长期的争论与摇摆。现今各大陆法系国家的民事诉讼都已承认客观的预备合并之诉的实用价值。但对于它的具体程度有不同的学说观点和实际做法。对于主观的诉之预备合并，仍有学说和判例持否定态度，而肯定说的观点正日益获得更多的认同。在我国民事诉讼中设立预备合并之诉，应当解决如何判断主位请求“败诉”和诉讼费用的负担等实务问题。
【关键词】预备合并；合法性；主位之诉；预备之诉
【全文】
三 主观的诉之预备合并
前述引言之例二，是最常见的主观的诉之预备合并。如果要给主观的诉之预备合并下一个定义，即在共同诉讼中，由同一原告对于共同被告起诉为预备之合并，原告先位请求判令被告甲承担义务（先位之诉），预备其对于被告甲之诉无理由时，请求法院就其对于被告乙之诉（预备之诉）为审判；或由共同原告对于同一被告起诉为预备之合并，先由原告甲请求被告履行义务，如原告甲预备其对于被告之诉（先位之诉）无理由时，请求法院就原告乙对于被告之诉（预备之诉）进行审判。从此定义可以看出，主观的诉之预备合并又可以分为两种：一是复数被告之预备合并；二是复数原告之预备合并。
主观的诉之预备合并，与客观的预备合并有许多共同点，如关联性、顺位性和附条件性，在诉讼法效果上，两者也很相似。两者的区别是，前者的诉讼主体为复数，而诉讼客体只有一项，法院依原告声明的顺序，选择其中一诉讼主体为本案判决；后者诉讼主体单一，而诉讼客体则有数项，法院必须依原告声明的顺序，选择其中一项诉讼客体为本案判决。从诉的合并类型来看，主观的诉之预备合并可看做共同诉讼的一种，即预备的共同诉讼。但主观的诉之预备合并与普通共同诉讼和必要共同诉讼也有差异，共同诉讼的多数当事人之间的诉讼地位是平等并列的，彼此无先后顺位之分，法院要对各当事人一并为本案判决；而在主观预备合并之诉中，当事人的诉讼地位有顺位之差，以先位被告或原告为第一主体，以预备当事人为第二位的诉讼主体。就当事人的实体权利义务关系而论，同一方共同诉讼人之间的实体权利义务是连带相关的。就当事人的实体权利义务关系而论，同一方共同诉讼人之间的实体权利义务是连带相关的，而主位原告和预备原告或主位被告和预备被告之间的权利义务关系通常相互排斥，不能够并存。此外，主观的诉之预备合并和第三人参加之诉在当事人的诉讼地位方面有些类似。预备原告的诉讼地位，与有独立请求权之第三人相似，预备被告，其诉讼地位类似于无独立请求权之第三人。的确，在有些情形下，无论是预备被告还是主位被告，都可看做是参与原告一方的无独立请求权第三人。例如，甲、乙两个出租车司机驾车相撞，致使乘坐甲车的乘客丙受伤。丙以甲为先位被告，以乙为预备被告，主张甲有过失，如甲无过失，则乙有过失，请求损害赔偿。此例中，于主位之诉，预备被告乙的利害关系与原告丙有一致性，他们都希望法院判决被告甲承担责任，因而可参与原告一方成为辅助原告进行诉讼活动的第三人。同样，在预备之诉中，主位被告成为原告的第三人。但是，主观的预备合并仍有不同于第三人诉讼之处，主要在于预备合并中预备当事人的诉讼地位依主位诉讼请求的有无而定，是附条件的当事人。在第三人之诉中，所有当事人的诉讼地位都是确定的，不附带条件，法院必须对所有诉讼参与者为本案判决。前例中的原告丙之所以选择主观的预备合并之诉，而不是一般的第三人之诉，有两个方面的理由：第一，从诉讼角度看，如果能够以主位被告甲实现损害赔偿之权利，原告则不必对预备被告乙为诉讼行为，其诉讼成本将大大降低；第二，在实体法上，原告丙与主位被告甲的实体关系更为接近，更易于被法官之心证所认可。基于此考虑，原告常常更愿意选择主观的预备合并之诉。所以，综合上述与各种诉讼形态的区别，主观的预备合并是一种独立的合并形态。
