美国在2007年之前,反垄断机关一般认同专利池许可应当遵守非排他性和非歧视性原则,但在2007年以后,美国反垄断机构对于这一问题的态度开始发生变化。美国司法部和联邦贸易委员会在《反垄断执法与知识产权:促进创新与竞争》报告中表示,他们“不认为针对不同的被许可人收取差别性的专利许可费就是反竞争的”,而是会根据具体情况进行个案分析。这意味着美国反垄断机关允许专利池针对不同对象采取歧视性定价,突破了此前公认的非歧视原则。关于拒绝许可,需要指出的是,美国在1988年《专利法修正案》271条(D)款第4项中,将一般情况下的拒绝许可纳入专利权滥用行为的安全港范围之内。日本反垄断机关对于专利池无合理理由拒绝许可持否定态度。日本公正交易委员会在2007年颁布的《反垄断法下知识产权利用指南》中指出,如果该专利池无合理理由拒绝向新进入厂商或业内企业提供专利授权,则构成联合排斥新进入厂商或妨害业内企业商业活动的行为。如果以上行为实质性地限制了相关市场的竞争,则属于不正当限制交易行为。但是,日本《技术标准和专利池协议指南》认为专利池以不同的条件对外进行许可并不必然违反《反垄断法》,其对竞争的影响需要具体情况具体分析。在这一问题上,欧盟以专利池是否具有市场支配地位作为判断的依据。欧盟《欧共体条约第81条关于技术转让协议适用指南》规定,如果专利池具有市场支配地位,专利费率及其他许可条款应当是公平和非歧视的,并且许可应当是非排他性的。欧盟委员会在发给3GPP专利池的安慰函中要求专利许可必须是非歧视性的。
(四)专利费率
对于普通的专利许可,专利费率往往由专利权人和被许可方协商确定,反垄断机关通常会尊重当事人的契约自由而不作干预。但是,对于专利池许可中的专利费率是否应当进行管制呢?目前并无统一答案。
传统的观点认为,由于专利池通常与技术标准相关联,往往具有市场支配地位,因而专利池应当按照“合理和非歧视”的原则确定专利费率。一方面,专利池收取的专利费在下游产品价格中所占比重应当是合理的,另一方面,对于不同的许可对象,其专利费率不应当有差别,特别是对参与下游市场竞争的专利池内部成员不能采用优惠定价,否则就会妨害下游市场的竞争。
美国司法部在2007年之前曾一度认为,专利池收取的专利费应该仅占生产成本足够小的比例,否则就可能在下游市场带来反竞争的影响。日本公正交易委员会也反对专利池收取过高的歧视性的专利费,其《技术标准和专利池协议指南》指出,“要求过高的许可费(与其他被许可人相比),如果这种歧视行为严重影响了被许可人的竞争能力,就有可能违反《反垄断法》。”欧盟倾向于将这一问题与专利池的市场地位联系起来。《欧共体条约第81条关于技术转让协议适用指南》指出,“如果专利池拥有市场支配地位,专利费率及其他许可条款应当是公平和非歧视的,并且许可应当是非排他性的”。2001年,CD-R专利池在中国台湾被“台湾公平交易委员会”判定违反了“公平交易法”并遭重罚,裁决理由之一就是该专利池在下游产品价格大幅下降时仍然坚持收取过高的专利费。[11]