入池专利的互补性和必要性要求,是发达国家近年来才在专利池反垄断审查中格外强调的。这与经济学界对专利池的研究进展有关。曾担任美国司法部反垄断处副助理总检察长的美国加州大学伯克利分校著名经济学家卡尔·夏皮罗分析得出:“如果专利池集合起来的专利是互补性专利而不是替代性专利,那么将有助于解决‘专利灌丛’(patent thickets)和‘敲竹杠’(hold up)问题,而不用担心其有垄断之虞”。[8]勒纳(Lerner)、泰勒尔(Tirole)、斯托杰沃茨(Strojwas)和布伦纳(Brenner)等学者在夏皮罗模型的基础上,采用更精细的博弈分析模型也得到了类似结论。美国司法部在MPEG-2专利池审查函中公开表示,反垄断分析的出发点是检视入池专利的效力和它们之间的相互关系。DVD3C、DVD6C和3GPP专利池审查函均表示,对专利池(反垄断)分析着眼于以下两点:(1)专利池安排所结合的是否为互补专利;(2)如果是,专利池促进竞争的效果是否被损害竞争的效果所超过。美国司法部在上述审查函中,肯定了设立独立专家评估机制以保证入池专利的互补性和必要性的做法。此外,为了保证入池专利的互补性和必要性,上述专利池审查函也要求应当允许被许可人在专利池包裹许可之外向各专利权人寻求单独许可。美国《反垄断执法与知识产权:促进创新与竞争》报告进一步明确指出,“包含有替代性技术的专利池会有增加专利费率的反竞争危害,因此反垄断分析的重要一点是考查入池专利是否,以及在何种程度上,是互补或者是相互替代的”。日本《技术标准和专利池协议指南》也认为,进入专利池的专利应当是必要专利,否则就可能违反《反垄断法》。欧盟《欧共体条约第81条关于技术转让协议适用指南》明确规定,专利池应当仅包含必要专利。此外,欧盟委员会2002年11月在发给3GPP专利池的反垄断审查安慰函中首先强调,专利池许可协议所涉及的专利应当仅是必要专利。[9]
(三)许可的非排他性与非歧视性
技术标准下的专利池通常都是开放式专利池,这种专利池通常都具有一定的市场支配力,其对外专利许可应当是非排他的和非歧视的,这也是国际通行的“FRAND”原则,即“公平、合理和非歧视”原则(或RAND,合理和非歧视原则)的要求。“公平原则”要求专利池不得无故拒绝许可以限制新的厂商进入;合理原则要求许可条款特别是专利许可费率应当合理;非歧视原则要求专利池对任一被许可厂商应当一视同仁,不得因为所属国别、规模大小等原因而厚此薄彼或拒绝许可。FRAND原则或RAND原则是许多国际标准化组织所采用的专利许可原则。例如,国际技术标准组织(ISO)、国际电工委员会(IEC)、国际电信联盟(ITU)等均要求进入标准的专利权人必须同意在合理的情况下,向全球范围的用户提供非歧视和合理的许可。[10]正因为如此,许多技术标准下的专利池,如MPEG-2、DVD6C、DVD3C通常都承诺将以合理、非歧视的条件许可其专利。然而,对于专利池能否针对部分厂商拒绝许可或者采取歧视性待遇,各国反垄断机关的态度并不完全一致,而且也并非一成不变。