对于人的认识能力的适正评价,是认为在有限时空内,人的认识能力是有限的,不但自身有一定局限性,而且受客观外界的各种因素的影响,认识能力也会受到种种限制。例如,法庭审判对于目击证人十分重视,“这种重视植根于如下假设的基础之上,即认为人能够精确地看和听——而且,更有甚之,认为他们能够清晰地记住他们看到和听到的,即使该事件发生在审判的一年甚至更长时间以前。”但心理学家指出,这些假设是虚妄的,证人证言并不像人们普遍相信的那样完整和精确,人们经常赋予他们所感知的片断事实以结构和意义,这种现象被巴特莱特(Bartlett)称为“想象的再创造”(imaginative reconstruction),在司法实践中,证人证言受提问者措辞的影响很大,而且发生的指认错误十分常见:
“目击证人的证言在教室实验中被证明是不可信赖的。在一项研究中,141名学生目睹了对一名教授的表演性攻击。7周以后,学生们被要求从6张照片中辨认出攻击者。尽管事件的发生具有高度的戏剧性,仍然有60%的目击者——包括教授本人——认错了人。不仅如此,25%的学生还将‘犯罪’现场的一名无辜的旁观者误认为攻击者。”
“伊莉莎白·劳特斯(Elizabeth Lotus)给学生们放映了一部记录一次交通事故的短片。随后,目击这一短片的一部分学生被问道:‘当轿车彼此相碰撞(hit)的时候,其车速有多高?’对另一些目击者的提问,‘碰撞’一词则被换成了‘撞毁’(smashed)、‘互撞’(collided)、‘冲撞’(bumpde)、‘顶’(contacted)等词。结果显示,目击者的估算受提问者措辞的影响很大。以‘顶’这个词被提问的一组估算的车速为平均每小时31.8公里,而以‘撞毁’这个词被提问的一组估算的车速为平均每小时40.8公里。在进一步的研究中,劳特斯一周以后将这些学生重新带到实验室,向他们提出更多的问题。其中一个苛刻的问题是‘是否看到了破碎的玻璃’。尽管实际上在影片中并没有这样的镜头,劳特斯估计记得车祸的情况比实际更严重的学生,可能也会‘记得’与高速驾车形成的事故相匹配的细节。果然不出所料,30%以上的早先被以‘撞毁’这个词被提问的学生声称自己看到了并不存在的碎玻璃,与之相比较,被以‘碰撞’这个词提问的学生有16%声称自己看到了。”[19]
辨认中的错误也是经常发生的——
“1972年11月,劳伦斯·伯森(Lawrence Berson)在纽约的奎恩斯被逮捕,他被指控为多次强奸。这位17岁的大学一年级学生被五名妇女指认为袭击她们的罪犯。仅在理查德·卡伯恩(Lichard Kabone)——一个20岁的、来自布鲁克斯的‘吉卜赛出租车司机’——因相同的指控被捕后,劳伦斯·伯森才被释放。理查德·卡伯恩被定了罪。随后,在1974年,乔治·莫若莱斯(George Morales)因抢劫罪被逮捕,仅到理查德·卡伯恩承认了该项犯罪以后,乔治·莫若莱斯才被确认为清白无辜。伯森和莫若森斯的大不幸来自他们与卡伯恩长得相象而已。”[20]
所以,对于人的感知能力、记忆能力和表达能力不能抱有过分夸大的态度。这种认识论的要义,是认为认识是意识是对客观事物的描摹,但对于人的认识能力抱有批评的态度,不肯未经批评的检查遽认所感知的世界为真实。
在诉讼中,一方面应当承认发生过的案件事实是客观存在的,我们对于案件事实的正确认识是对客观存在的事实的反映;另一方面也应当承认在一些案件(不是所有案件)的诉讼调查研究工作中会得出错误的结论,诉讼活动可以采取一系列办法诸如选任适格的司法人员、维护法定的正当程序等手段来减少错误认识的发生,将审判的重心置于防错和纠错,反对一口断定“我国法院所做的判决,永远都反映真实情况”,这种断定“乃是把主观愿望的东西认作是现实存在的东西。”[21]
马克思主义的唯物主义认识论,符合前述认识论的两大特征:
1.认为存在是在思维之外,而且不依赖于思维而客观地存在的。用马克思自己的话说,就是“意识在任何时候都只能是被意识到了的存在”[22]。
2.对于人和人的实践活动来说,认识客观世界的现象、本质及其运动规律是必要的。
3.对于整体的、延续的人类的认识能力抱有乐观的态度,认为整体的、延续的人类能够认识客观世界的现象、本质及其运动规律。唯物主义认识论相信认识世界的可能性。与这种信念不同的,是被称为不可知论的认识论观点,它否认认识世界的可能性。
4.就具体的个人或者人群来说,由于主观和客观因素的限制,其认识能力是有限的。恩格斯说得很清楚:“一方面,人的思维的性质必然被看作是绝对的,另一方面,人的思维又是在完全有限地思维着的个人中实现的。这个矛盾只有在无限的前进过程中,在至少对我们来说实际上是无止境的人类世代更迭中才能得到解决。从这个意义来讲,人的思维是至上的,同样又是不至上的。它的认识能力是无限的,同时又是有限的。按他的本性、使命、可能和历史的终极目的来说,是至上的和无限的;按它的个别实现和每次的现实来说,又是不至上的和有限的。”[23]
认真地解读辩证唯物主义认识论,并且怀有尊重事实的态度的话,则应当承认正确理解和正确运用辩证唯物主义认识论的话,是不会无节制地夸大人的认识能力的。苏联以及深受苏联影响的我国证据法学确有夸大人的认识能力的缺陷,如苏联学者过于乐观地认为:“法院虽然在解决个别案件上可能发生错误,但无论如何不能否认苏维埃法院必然能寻求到客观真实。”“我们在使用马克思列宁主义认识论原理时就可以断定说,正像其他各种调查研究工作一样,诉讼上的调查研究工作是可以认识到客观真实的,这就是说是可以认识到正确的、与现实的事实相符合的实施犯罪的情况。”就显然低估了人的认识能力在主客条件的制约下的局限性,夸大了马克思列宁主义认识论原理和社会主义法律意识在认识具体案件中的实际作用。我国较早的法学教材也常常有此种过于乐观的表述,如被一些学者寻章摘句进行批评的一些证据法学着作,确有这一毛病。当年着述,通行全国的文风莫不如此,在某些问题上往往流为武断,也是一时风气所致,不值得大惊小怪。发现此种贬低和夸大,修正可也,一定要将辩证唯物主义认识论也弃置不用,就“深刻”得过于片面了。实际上,不应忽视的是,这种低估和夸大并非不能为辩证唯物主义认识论所匡正,因应用辩证唯物主义认识论中存在低估和夸大的问题而对辩证唯物主义认识论本身失去冷静的、耐心的审视和持平公约的评价,必欲摈弃而后快,是因噎而废食。
二、理论基础之二:法律价值及平衡、选择理论
陈文将证据法学的理论基础认定为“形式理性观念”与“程序正义理论”,实际上,按照该着者的诠释,看不出两者的实质内容有若何区别。真实,证据法学的理论基础是多方面的,仅仅将“程序正义理论”视为证据法学的理论基础,就将这种多样化构成的理论基础窄化了。
证据法学的理论基础与其说是程序正义理论,不如说是法律价值及平衡、选择理论。
在证据法中,作为其基础的若干法律价值具有多元化的特征,有的已经超越了诉讼本身而具有更为深远的意义,这种意义有时不是“实质正义(发现案件实质真实)”或者“程序正义(正当程序)”所能尽数涵盖的,例如我国古代诉讼中“凡同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙、妻之父母、女婿,若孙之父、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为容忍。奴婢、雇工人为家长隐者,皆勿论。若泄露其事及通报消息,致令罪人隐匿逃避者,亦不坐。”[24]表现于证据法中,亲属之间不互相揭发其罪的权利与义务,可以表现为拒绝提供证明可能陷其于罪的证言的权利和义务,这种法律制度的设定不是因为该证言有虚假的极大可能性可能误导法官作出的错误的裁决,也不是为了限制国家权力使之不被滥用,而是基于维护儒家理想的伦理秩序、培养或鼓励忠孝的品格或行为的理由。按照中国传统的观点,亲属关系的和谐和稳定是整个社会和谐和稳定的基础,“中国人在乡村中的社会组织,主要依靠他们的亲属关系,其次才作为人们彼此为邻的团体。”[25]亲属、主奴间的相隐,或因恩重或因义重,所以这种制度的设置所要保障的是恩义孝忠这样的法律价值。
我们还可以举出其他一些例子,如现代诉讼中许多国家的刑事诉讼法赋予律师拒绝披露他从履行辩护职责中获知的其当事人的情况,除非其当事人同意他这样做(但该当事人不能被强迫作出这种同意)。1901年豪斯伯里(Halsbury,L.C.)指出:“为了完美地司法和保护律师与其当事人之间存在的信任关系,基于信任而提供的信息不作为提供的对象被确立为一项公共政策原则。”[26]这一证据法的规则直接保护的对象是律师与其当事人之间存在的信任关系,“信任”在这里是法律所保护的价值,通过对它的保护,防止辩护制度的大厦倾颓并进而对辩护权乃至实体权利提供保护。医师与病人、宗教活动者与信徒之间的信任关系也受到同样的保护,通过保护隐私权不受侵犯,最终保护医疗中的信赖性和安全性或者宗教制度的存续和发展。