首先、从前述对刑法溯及力面向及其宪法功能的分析来看,它对事后法一律禁止,这一认识主要是基于事后法一般都不利于当事人权利保护,“由于适用刑法的效果通常导致刑罚,而刑罚是一种剥夺性的痛苦,故与其他部门法相比,刑法对事后法的禁止极为严格。”[22]可见,禁止事后法重在防止新法之“恶”,其并不禁止当新法更为有利时,能及于已生效案件的情形。固然溯及生效案件不免会松动已形成的法律秩序,但是,笔者认为如果新法有助于“排除法律秩序的不确定性及不明白性时,才许可溯及之”。[23]这同时也是贯彻溯及力原则保障公民权利的宪法功能的体现,更符合宪法的人权保障精神这一价值追求。
其次、我国刑法的制定是以宪法为基础和依据的。我国1979年《刑法》的依据是1978年《宪法》,而1997年《刑法》的基础和依据是1982年《宪法》,由1978年《宪法》到1982年《宪法》,这期间宪法在价值观发生了很大的变化,尤其是1982年《宪法》对公民基本权利表示出了高度的重视,由宪法修改产生的国家价值观变化应该藉由国家立法活动传递到部门法之中,以促成宪法与部门法之间进行必要的互动和协调,然而目前我国宪法与部门法之间互动机制的缺乏导致了对许多问题的思考仅仅停留在重视技术化操作的部门法层面而忽视了从宪法层面加以关注的必要性,以至于对宪法价值观的贯彻也未达到理想状态,所以有必要通过对部门法的修改或解释活动使部门法的价值观进一步跟进宪法。如:在刑事立法过程中,尽可能做到罪名罪状的明确化、具体化,以期给社会公众一个明确的行为指引。当由于部门法在价值观上滞后于宪法导致的一些非正义现象而从部门法体制之内又无法提供救济渠道时,笔者认为,从宪法层面加以思考以寻求解决问题的办法就显得非常必要,这不但是增进宪法与部门法互动的一种机制,同时也是贯彻宪法价值观的应有之义,从这个意义上讲,有必要对这些人加以适当的救济。
最后、从国外刑法规定来看,许多国家和地区的刑法规定如果新法对当事人更为有利,新法可以溯及生效判决。《法国刑法典》第112条第4款规定: “新法的即行适用不影响依旧法完成之法律行为的有效性。但是,已受刑罚宣判的行为,依判决后之法律不再具有刑事犯罪性质时,刑罚停止执行。”《俄罗斯刑法典》第10条第1款规定: “ 规定行为不构成犯罪、减轻处罚或者以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律,有溯及既往的效力,即适用于在该法律生效以前实施犯罪的人,其中包括正在服刑的人或者已经服刑完毕但有前科的人。该条第2款还规定: 如果犯罪人因犯罪行为正在服刑,而新的刑事法律对该行为规定了较轻的刑罚,则应在新刑事法律规定的限度内减轻刑罚。”《西班牙刑法典》第2条第1项也规定: “ 在实施行为前未有法律规定的犯罪或者过失不受处罚。规定保安处分的法律亦无溯及力。但是,即使已经最后宣判、罪犯已经服刑,有利于罪犯的刑法条款仍具有溯及力。”我国澳门地区的《刑法典》第2条第2款规定: “ 如按作出事实当时所生效之法律,该事实为可处罚者,而新法律将之列为自列举之违法行为中剔除,则该事实不予处罚;属此情况已判刑者,即使判决已确定,判刑之执行及其刑事效果亦须终止。”当然列出这些国家刑法规定意图并不在于质疑我国刑法溯及模式选择,而是意在证明由于刑法秩序变动而导致遭受不利对待的当事人同样存在予以救济的必要性,同时其他国家溯及力模式的选择也可以成为我国立法机关今后重新选择溯及模式的参考。