1、《刑法》第12条的宪法依据

　　我国《宪法》第28条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他反革命的活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”该条为我国刑法的制定提供了依据，从该条规定可以看出，我国刑法实际上是秩序维护和人权保障的统一体，至于秩序维护和人权利保障何者处于首要地位，从我国现行刑法关于新法溯及力范围的规定来看整，立法者实际上把秩序的维护放在了一个相对优先考虑的位置。“法的价值在于形成秩序，在形成秩序过程中所发挥的作用大小是评价特定法律价值的唯一标准。因而秩序是法的价值的最高体现。”[17]在此之下，权利保障才可能得到更好的实现。所以说，法治国家的建设首先意味着对秩序的重视和强调，我国《宪法》第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家，国家维护社会主义法制的统一和尊严。”同样表达了对秩序关切。其次、民主实际上就是一种政治运行的规则，其在一定意义上也是一种秩序的表达，而民主政治的昌行亦体现了对秩序的追求，所以说，宪法作为根本大法首先应成为我国法治秩序的基石，法治的大厦通过具体部门法的制定和实施得以建构，在这种情况下，确保一个稳定秩序也就成了我国法治建设的首要任务，这必然要求法律具有稳定性，尤其是作为法治大厦基石的宪法应该具有更强的稳定性，避免朝令夕改，同时这也必然要求立法机关在制定部门法的过程中透过规定保障法律秩序稳定的机制以把对秩序价值的追求贯彻到部门法中去，而刑法溯及力制度则是该机制其中之一，起到了确保刑法秩序稳定的作用。

　　所以说，《刑法》第12条对“生效前未经审判或者判决尚未确定的行为”和“已生效判决”分别作出调整恰恰是维护刑法秩序价值的体现，同时也是立法者在面对多元价值时的一种价值选择，我们应给予必要的尊重。

　　2、《刑法》第12条第2款不违反平等原则

　　“平等是一种表明与其他对象之间相互关系的概念，以两个或两个以上的对象为前提，所谓平等权是指公民平等地享有权利，不受任何差别对待，要求国家给予同等保护的权利和原则。”[18] 平等权的实现并不意味这绝对的平等，其仍然容忍合理差别的存在。笔者认为，平等权作为一项重要的公民权利，对其救济应该存在着严格的适用条件：它要求有两个以上的被评价对象，同时也要求评价标准具有同一性。在相互比较过程中，同等条件不同对待或者不同条件不同对待超过了合理差别进而违反了平等，这才构成真正意义上的违反平等原则，进而存在予以救济的必要。

　　在牛玉强案件中，有观点认为“新刑法对于同一行为以是否作出已生效判决为标准分别采取不同的处理方式，这违反了宪法的平等原则。”[19]笔者认为这种提法是不恰当的。其原因主要是基于如下几个方面：