论宪法之下的刑法秩序转型与权利保护
李样举
【摘要】1979年《
刑法》在法的明确性、具体化方面不够深入而导致一些人遭受不适当量刑，1997年《
刑法》在前述两方面虽然做了较大改进，但是由于立法者对溯及力模式的选择使1997年《
刑法》的有利规定不能溯及这些已生效案件。从
宪法角度来看，这种救济模式的选择属于立法者的价值判断，其不违反平等原则，具有合宪性，理应给与最大程度的尊重。然而从禁止事后法产生的历史背景及其
宪法功能、我国2004年人权条款入宪所带来的国家价值观上的变化以及一些国家
刑法对生效案件采有利溯及的规定来看，我国刑法在价值观上应当进一步跟进
宪法，应对遭受不适当量刑的当事人予以适当的救济。鉴于诉讼经济和对既定秩序最小危害的考虑，我国立法机关的积极作为和启动特赦机制不失为较好的救济渠道选择。
【关键词】
宪法价值观；部门法秩序；《
刑法》第
12条；立法作为；特赦
【全文】
一、问题的提出
2010年年末，牛玉强案件引发了不小的社会影响，面对还要背负已消失罪名下的罪刑，牛玉强及其家人对法律大呼不解，与此同时，法学学界和实务界也是各抒己见，观点纷呈，基本上围绕《刑法》第12条而展开，目前有四种代表性观点。
观点一认为，牛玉强所犯流氓罪，属于1979年《刑法》规定的罪名，现已被1997年《刑法》取消，所以说也就没有了执行依据，牛玉强案件原审应当撤销、重审。像牛玉强这样的情形，如果根据新《刑法》不构成犯罪，或者只需要负较轻的刑事责任，而其过去已经被判处刑罚或判了较重刑罚的，有必要对他们的行为重新评价。当然，这在目前的法律上可能依据不足，但却显然是符合法律的精神的。[1]。
观点二认为，认为牛玉强应该继续服刑，因为“我国的刑事立法和司法原则是讲究罪刑初定的。也就是当初犯罪时被认定的罪名，经过法院判刑后，就应该将判决执行完毕。这一点在1997年修改过后的新《刑法》里也有明确的规定，那就是《刑法》第12条规定：本法施行以前，依照当时法律已经作出的生效判决继续有效。既然当初法院已经作出了生效判决，并且判决已经得以实施。那么除非有证据证明当初的案件有错误，才可以撤销原判决。否则，原判决是一定要继续执行下去的，这就是罪刑初定的立法和司法原则。”[2]
观点三认为，流氓罪虽然被1997年《刑法》取消（所谓“取消”实际上指流氓罪在1997年《刑法》上被分解为多干个罪名，这其中包含寻衅滋事罪），按照当时牛玉强犯罪情节，其犯罪情形符合1997年《刑法》规定的寻衅滋事罪的犯罪构成，仍然是新刑法所打击的对象，所以其还是有罪的；同时按照《刑法》第12条有一个明确的规定，就是说如果依据过去的法律和政策定罪判刑，是一个有效的判决的，那么因此这种情况下即便在之后法律发生了变化，认为这种行为不是犯罪了，那个判决依然有效仍然应当得到执行，从这两点来看，牛玉强原刑罚仍应当执行。[3]
