首先、在牛玉强案件中，评价牛玉强行为的依据是具有正当性和宪法根据的1979年《刑法》[20]，牛玉强案件依据当时刑法规定和形势政策要求进行了审理和判决，具体量刑结论的得出在当时也是有规范依据和必要的考虑因素（如主观过错、目的动机和社会危害性等）在内的（虽然这部刑法在明确性和具体化方面欠佳），在当时也是被认为是罚当其罪的。一句话，任何刑事案件判决的做出都有其当时的社会背景、刑事司法政策、法官的司法认知以及大众的认可，换句话说，都具有一定的历史相对性，而观点四恰恰没有注意到这种刑事案件结论的历史相对性。

　　其次、按照前述笔者对平等权的分析，就牛玉强案件而言，是否违反平等的原则的判断需要具备如下条件：⑴评价标准是1979年《刑法》；⑵存在与牛玉强案件相同的情形的案件；⑶通过二者的对比看其是否在平等权内涵所容许范围之内。而观点四认为违反平等原则恰恰是在评价标准不统一的前提之下进行错误比较而得出的结论。所以说，其违宪的结论的错误不言而喻。

　　复次、从禁止事后法原则产生历史过程来看，刑法只适用于其实行以后的犯罪，而不追溯适用于其施行之前的犯罪，这是国民预测可能性的客观要求。所以，该原则的主要功能是避免事后对当事人更为不利法律的适用，避免导致犯罪嫌疑人面对更为糟糕的处境，由此可见，溯及力原则内涵是在面对标准多样而评价对象单一时的情况下如何选择适用标准的问题，显然与前述分析平等权救济适用条件是不符合的。

　　最后、由《刑法》第12条第2款的规定可以看出，立法者在决定新法是否溯及“已经生效判决”的时候，更看重对既有判决所形成社会秩序的维护。在很大程度上立法者赋予刑法第12条第2款更多是秩序承接功能以维护法治秩序的稳定，所以说“即使按照新刑法的规定，其行为不构成犯罪或处刑较当时法律要轻，也不例外。这主要是维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性，避免在翻腾。”[21]这同时也是立法形成功能的体现，我们要尊重立法者的这种判断。就目前我国社会形势来看，社会法治秩序处在逐步完善之中，笔者认为对秩序的强调应该处在首要位置，只有这样才更加有利于社会秩序的稳定，司法公信力以及人们对法治信仰的增强。没有一个很好的秩序，每个人的权利也将会深受其害，当然这种认识并不意味着刑法的权利保护功能的重要性降低。

　　综上，笔者认为《刑法》第12条第2款的合宪性是没有疑问的。

　　三、宪法视角下：刑法秩序维护与权利保障之调和

　　（一）新旧刑法适用的宪法统合：人权保障

　　我国1979年《刑法》的产生有着其深刻的社会背景，其自身不可避免地存在一定的历史局限性。这部刑法里存在一些不合理的罪名和量刑，在一定意义上违背了罪刑法定原则（至少从今天来看）。一些人也因此受到不适当的量刑和刑事处罚，如牛玉强。对这些人是否应该加以救济，人言人殊。笔者认为，从宪法角度来看，对这些遭受不利状态的当事人应该加以救济，主要原因如下：