观点四认为，《刑法》第12条第2款是存在合宪性瑕疵的，“新刑法对于同一行为以是否作出已生效判决为标准分别采取不同的处理方式，这违反了宪法的平等原则。‘罪刑初定’的刑事立法可能损害部分当事人的人权，同时并不具备差别对待的正当理由，因此违反了实质的平等原则。进一步而言，刑罚属于对公民财产、自由和生命等基本权利的限制甚至剥夺，必须有合法依据方能作出。当作为刑罚依据的罪名被废止后，对当事人的刑罚从法律上讲已经缺乏依据。”[4]
以上观点表面上是围绕《刑法》第12条的争论，但背后却透露出“法的安定性”与“权利的保障”之间的紧张，观点一和观点四对《刑法》第12条第2款合理性与合宪性的质疑恰恰也发端于此，究竟哪一方应该为法治所侧重、有利溯及是否可以及于生效案件以及如果不能溯及，是否应该对这些生效案件（依据1979年《刑法》判刑且生效）中遭受不适当量刑的当事人加以救济以及如何救济等问题均不无讨论的余地。由此，笔者认为，首先对溯及力原则的渊源流变有一个清晰的认识是解决这些问题的关键。
二、《刑法》第12条第2款的宪法审视
关于溯及力原则的模式选择，我国《刑法》第12条作如是规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”有学者把这一模式总结为“从旧兼从轻”原则。面对观点一和观点四对这一模式合理性和合宪性的质疑，笔者认为，要正确解答这个问题，我们必须细致问答以下几个方面的问题。
（一）刑法溯及力的面向及其宪法功能
伴随着法律价值观上的变化以及新旧立法的交替，必然导致新旧法对既有违法犯罪行为和处于延续状态的违法犯罪行为的不同评价，如：合法与违法、有罪和无罪、量刑的轻重以及惩罚宽严等方面的变化。在这种情况下，新法究竟是否可以适用到既有违法犯罪行为和处于延续状态下的违法犯罪行为，这也就产生了新法的溯及力问题。溯及力问题在各个部门法都存在，而本文主要探讨的就是刑法的溯及力问题。
在刑法领域，关于溯及力问题的主张较为鲜明——禁止事后法，也就是禁止溯及既往，新法对既有犯罪行为不具有效力。刑事领域一律禁止事后法这一原则的产生有着其深刻的社会背景。在封建王权专制时代，到处充满着恣意擅断的专制权力，“对人民而言，专制意味着无法预见随时可能遭受的由国家施予的痛苦”。[5]“如果一个国民不论在自己家庭中还是在家庭外。都无法相信自己是安全的、可以不受他人的攻击和国家的侵害，那么对他奢谈公平、自由、自尊、自我实现等，都是没有任何意义的。”[6]在这种情况下，人们最基本的安全需要就难以实现。为了控制封建王权恣意擅断的立法，罪刑法定原则作为一个重要的控权手段也就应运而生。据考证，它最初源于英国的1215年《大宪章》，该文件第39条规定：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害。”罪刑法定作为刑法的基本原则，它是指犯罪与刑罚必须预先由法律加以明确规定。光阴荏苒，时空悬隔，由于经济生活的变迁；成文法自身的局限（如一般正义与个别正义难以两全、滞后性的不可避免）[f1] [7]，罪刑法定原则由绝对的罪刑法定演变为相对的罪刑法定。但是“自由与安全作为罪刑法定原则的价值蕴含”[8]却始终没有变化。在这种理念之下，为了更好的通过罪行法定原则实现对自由与安全的保障，罪刑法定原则不断被拓展出新的内涵。目前学界对罪刑法定原则内涵的认识，普遍认为其包括法律主义原则、禁止事后法原则、禁止类推解释原则、明确性原则和刑法法规正当原则等[9]，而有学者认为法律主义、禁止事后法、禁止类推解释和禁止绝对不定期是罪刑法定原则的形式侧面；而明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡残虐的刑罚是罪刑法定原则的实质侧面 [10]。虽然这些认识存在或多或少的差异，但是对罪刑法定原则重要性和内涵上的认识是基本相同的，而对禁止事后法作为罪刑法定原则内涵的一个侧面表示出了高度的一致。
