我国学者赵秉志明确主张具体危险说，通过具体危险的判断限制不能犯未遂的范围。可以说，我国目前新说中，主要存在客观危险说与具体危险说之争。这一点与从日本同时引入的行为无价值论和结果无价值论的争论有关。我国学者黎宏指出：
主张结果无价值论的纯粹客观危险说认为，刑法是裁判规范，行为是不是具有侵害法益的危险，应当以在行为时和行为后所查明的全部客观事实为基础，以裁判时（也有人主张行为时）为标准，从事后（或者行为时）的客观立场来加以判断。与此相对，主张“二元论”（指行为无价值与结果无价值的二元论，也就是通常所说的行为无价值论—引者注）的具体危险说认为，刑法是行为规范，以向一般人命令、禁止实施某种行为为内容，因此，作为实行行为的实质内容的发生结果的危险，不一定是物理的、科学的危险，而是以行为当时一般人所能认识的事实以及行为人所特别认识到的事实为基础，从一般人的角度出发，在事前所判断的危险。[51]
一般来说，客观危险说往往为结果无价值论所主张，而具体危险说则常常为行为无价值论所主张。在我国刑法学界，结果无价值论与行为无价值论虽然没有深入地展开，但在不能犯与未遂犯的区分上则已经有所反映。例如主张结果无价值论的我国学者张明楷坚持客观危险说[52]，而主张行为无价值论的我国学者周光权则坚持具体危险说[53]。相对来说，具体危险说所确定的不能犯范围较小，而客观危险说所确定的不能犯范围较大，因而具体危险说更容易为我国司法实践所接受。这一点，当然是不能回避的。但从法益的圆满性上来说，笔者还是赞同客观危险说。未遂犯虽然赢得理解为具体危险犯（相对于抽象危险犯而言），但不能犯与未遂犯的区分应当以是否存在客观危险而确定。这种客观危险应当是事后科学判断的结果，而不是以人的主观认识为转移。
在此还应当说明，我国目前一般都按照苏俄刑法学将未遂犯分为能犯未遂与不能犯未遂，并对不能犯未遂予以处罚。这一理论模型与处罚不能犯未遂的德国相同，而不同于不处罚不能犯未遂的日本。既然我国刑法理论上逐渐采用具体危险说或者客观危险说，因此我倾向于采日本的模式，区分未遂犯与不能犯：对于没有客观危险的不能犯不予处罚，具有客观危险但未达到犯罪既遂的情形，都称为未遂犯。在未遂犯中，不再区分能犯未遂与不能犯未遂。其实，我国台湾地区刑法理论也同样面临这个问题：在修法以前，不能犯可罚，因而属于未遂犯，即未遂犯区分能犯未遂与不能犯未遂。但在修法以后，不能犯不罚，因而未遂犯中不复存在不能犯未遂。
四、结论
从以上德、日、我国台湾地区与我国大陆关于不能犯与未遂犯的理论演变中，我们可以得到以下启示：
1.法理在很大程度上受制于法条。德日两国对不能犯的处罚与不罚的不同规定，塑造了德日两国不能犯理论的不同品格。
2.法理又在一定程度上能够超越法条。法理并不是法条的奴仆，而是具有对于法条解释的能动性。德日两国对不能犯的处罚与不罚虽然规定迥异，但通过两国学者对各自法条的解释，实际差异并没有我们想象的那么大。
3.法条的修改会带来法理的嬗变。例如我国台湾地区“刑法”对不能犯从罚到不罚的改动，表明立法者从主观未遂论倒客观未遂论的改变。在这种情况下，不能犯理论也应作出积极呼应，以便对法条作出更为贴切的解释。
4.法理的变迁会在法条没有修改的情况下使法条的内容发生变更，这无异于是一种无形修法。例如我国从苏俄化到德日化的知识转型，使不能犯的理论发生了重大转变，这必将在很大程度上影响法条内容的理解。
【作者简介】
陈兴良，现任北京大学法学院教授、博士生导师，兼任北京大学刑事法理论研究所所长、中国犯罪学研究会副会长、中国刑法学研究会干事、中国比较法学研究会干事。
【注释】
【参考文献】[1][德]安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》（第14版），徐久生译，中国方正出版社2010年版，第45～46页。
[2][德]李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第340页。
[3]转引自陈家林：《不能犯初论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第15页。
[4]同上，第16页。
[5]参见前注[2]，[德]李斯特书，第341页。
[6][德]冈特·施特拉滕韦特、洛塔尔·库伦：《
刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第265页。
[7]前注[2]，[德]李斯特书，第340～341页。
[8]参见前注[3]，陈家林书，第18页。
[9]参见[日]大塚仁：《
刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2007年版，第260、 263页。
[10]前注[2]，[德]李斯特书，第342～343页。
[11]同上，第180页。
[12]同上，第344～345页。
[13]同上，第343页。
[14]前注[6]，[德]冈特·施特拉滕韦特、洛塔尔·库伦书，第267页。
[15]关于印象说的学术史，参见前注[3]，陈家林书，第28页以下。
[16][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第635～636页。
[17]参见前注[9]，[日]大塚仁书，第259页。
[18]同上，第262～263页。
[19]同上，第263页。
[20][日]西田典之：《日本
刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第251页。
[21]转引自张明楷：《未遂犯论》，日本成文堂、中国法律出版社联合出版1997年版，第265页。
[22]前注[20],[日]西田典之书，第253页。
[23]转引自陈子平：《
刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第273页。
[24]关于我国近代以来不能犯的立法演变，参见陈子平：“我国近现代不能未遂之沿革”，载《刑事思潮之奔腾—韩忠谟教授纪念论文集》，我国学者韩忠谟法学基金会2000年印行，第143页以下。
[25]郗朝俊：《
刑法原理》，上海商务印书馆1930年版，第249页。
[26]同上注。
[27]陈瑾昆：《
刑法总则讲义》，吴允锋勘校，中国方正出版社2004年版，第188～189页。
[28]参见陈朴生：《
刑法总则》，台北正中书局1969年版，第155页。
[29]前注[23]，陈子平书，第280页。 [30]蔡圣伟：《
刑法问题研究（一）》，元照出版公司、（台湾）2008年版，第98页。
[31]同上，第111页。
[32]前注[23]，陈子平书，第281页。
[33]许恒达：“论不能未遂—旧客观说的古酒新酿”，第二届海峡两岸刑事法论坛（2011-3）论文，未刊稿。
[34]黄荣坚：《基础刑法学（第3版）》（下），中国人民大学出版社2009年版，第341页。
[35]郑军男：《不能未遂犯研究》，中国检察出版社2005年版，第128页。
[36][苏]孟沙金主编：《苏联
刑法总论》（下册），彭仲文译，大东书局1950年版，第436页。
[37]高铭暄主编：《刑法学》（修订本），法律出版社1984年版，第179页。
[38][苏]A. H．特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第65页。
[39]本案刊登在最高人民法院刑一庭编：《刑事审判参考》第5辑，法律出版社1999年版。
[40]参见张永红：《未遂犯研究》，法律出版社2008年版，第183页。
[41]参见前注[3]，陈家林书，第238页。
[42]参见张明楷：《
刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第60页以下。
[43]张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第260～261页。
[44]参见张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第301页。
[45]陈家林：“德国的不能犯理论及对我国的启示”，载陈兴良主编：《刑事法评论》第20卷，北京大学出版社2007年版，第467页。
[46]参见前注[3]，陈家林书，第166页。 [47]同上，第172～173页。
[48]周光权：《
刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第271 ～272页。
[49]赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社1987年版，第175～180页。
[50]赵秉志：《犯罪未遂形态研究》（第2版），中国人民大学出版社2008年版，第193～194页。
[51]黎宏：《
刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第18～19页。
[52]参见张明楷：“行为无价值的疑问—兼与周光权教授商榷”，《中国社会科学》2009年第1期。
[53]参见周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论—兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期。
