不能犯与未遂犯
一个比较法的分析
陈兴良
【摘要】在德国，不能犯理论有一个从纯粹客观说向较为主观的印象说过渡的过程；在日本的司法实务上较为通行的是具体危险说，理论上的有力说则是客观危险说。在我国台湾地区“修法”之前，对不能犯的处罚，在立法规定上与德国较为接近。但是，在“修法”以后，可能需要有一个客观化的转向。通过上述比较研究，可以看出：对不能犯的研究，不能脱离
刑法条文。德日两国对不能犯的不同规定，塑造了德日两国不能犯理论的不同品格。我国台湾地区“
刑法”对不能犯从罚到不罚的改动，表明立法者从主观未遂论到客观未遂论的改变。在这种情况下，不能犯的理论也应作出适度调整，从而使
刑法理论与立法、司法实践保持一致。
【关键词】不能犯；客观危险说；印象说；立法
【全文】
不能犯与未遂犯的区分是刑法主观主义与客观主义之争的主战场，亦可以说是刑法理论走向的晴雨表，问题虽小却意义重大。本文拟从比较法的角度，对不能犯与未遂犯的立法与理论的发展进行分析。
一、德日：不能犯理论从客观说到主观说的历史叙事
德日刑法同属大陆法系，并且往往德日并称，两国刑法的相同之处甚多。但在不能犯与未遂犯的立法上却存在明显的区分。正是这种区分对不能犯理论的发展带来深刻的影响。
德国刑法确认了不能犯未遂的可罚性，因此，不能犯是未遂犯的一种类型。根据《德国刑法典》第23条第3款的规定，行为人由于重大无知（aus groβem Unverstand），对犯罪对象和手段产生认识错误，而不可能完成犯罪，法院可免除其刑罚，或者减轻其刑罚。根据这一规定，不能犯未遂与能犯未遂相比较，在具有可罚性这一点上是相同的。只是在处罚原则上，能犯未遂是比照既遂减轻处罚，而不能犯未遂则是免除处罚或者减轻处罚。显然，不能犯未遂较之能犯未遂的可罚程度较低。
如果我们把德国刑法关于不能犯未遂具有可罚性的规定置于德国刑法学术史进行考察，就会发现这一规定明显地是从客观主义后撤而向主观主义靠拢，因此德国关于在不能犯的立法与理论问题上经历了一个从客观主义向主观主义的转向。对此，李斯特曾经作过生动的说明，这就是从费尔巴哈的客观说到布里的主观说的嬗变。
费尔巴哈是客观说的肇始者，以存在客观危险作为未遂犯的处罚根据。费尔巴哈在论及既遂与未遂时指出：
如果属于犯罪概念的全部内容已经发生，那么，特定的犯罪就已经完成（犯罪既遂，vollendetesVerbrechen, delictum consummatum）。如果：①是因为外在的障碍，而不是因为自由的意志改变，因而未实现既遂；②根据其外在特征（或间接或直接或多或少）行为与预谋的犯罪之间存在因果关系，在客观上具有危险性，那么，未完成犯罪所实施的外在行为本身就成立犯罪（unterno-mmenes Verbrechen, conatus delinguendi im weiteren Sinne），并应受到处罚。[1]
在此，费尔巴哈强调未遂犯的可罚性应当建立在“客观上具有危险性”的基础上。当然，这种客观上的危险性如何判断，仍然是一个值得研究的问题。费尔巴哈基于其客观主义立场所主张的客观说，对此后不能犯与未遂犯的区分产生了深远影响。李斯特在论及费尔巴哈的不能犯学说时指出：
费尔巴哈只想处罚危险的犯罪未遂行为，因此，他要求行为—根据其外在特征—与行为人所追求的结果之间存在因果关系。他的这一要求导致区分手段不能犯（Untauglichkeit desMittels）和客体不能犯（Untauglichkeit des Objekts），并将之进一步区分为绝对的和相对的手段不能犯，或绝对的和相对的客观不能犯。尽管受到一些学者如科斯特林、海尔施纳、冯·施瓦茨等人的怀疑，但是，这一观点很快成为主流观点并一直持续至今。根据该观点，如果行为所使用的手段和攻击之客体不可能达到目的，即为绝对不能犯（如用未上膛的手枪杀人未遂，杀死已经死亡之人未遂）如果所选择的手段或所攻击的客体虽在一般情况下是适当的，但在具体情况下由于情况的特殊性而表明是不适当的，即为相对不能犯（如用击发时已经损坏的手枪谋杀未遂，被害人穿有防弹衣而杀人未遂）。该观点的主张者（包括普鲁士、巴伐利亚、奥地利以及罗马的一些邦的司法判决）认为，应处罚相对不能犯，而不处罚绝对不能犯。[2]
在以上论述中，相对不能犯与绝对不能犯的区分，实际上就是未遂犯与不能犯的区分：相对不能犯属于未遂犯，因而是能犯而非不能犯。因此，相对不能犯与绝对不能犯的区分，体现了能犯与不能犯之间区分的相对性以及可转化性。在这种情况下，未遂犯与不能犯的区分就转化为客观上相对不能与绝对不能的区分。
在相对不能与绝对不能区分的基础上建立起客观说的是德国学者米特迈尔（Mittermaier）和贝尔纳（Berner）。米特迈尔继承了费尔巴哈关于客观未遂论的思想，采用相对不能与手段不能的分析框架，尤其是对手段的相对不能与手段的绝对不能进行了较为深入的阐述，指出：
某一行为在任何情况下都不会发生所以图的犯罪时，是不可罚。必须区分行为本身具有目的适合性，仅在具体情况下未能引起结果发生的所谓不充分行为，与目的不适合的不可罚的行为。在前者的场合，由于以及存在法律所认为的不法行为，因而经常是可罚的。[3]
因此，从手段不能犯切入，米特迈尔认为手段的绝对不能犯不可罚的根据在于缺乏构成要件的行为。米特迈尔把行为分为具有目的适合性的行为与目的不适合的行为。绝对不能犯的手段属于目的不适合的行为，而相对不能犯的手段则属于目的适合的行为。当然，这里的目的适合与不适合的区分标准具有一定的恣意性，这是米特迈尔学说为人所诟病的地方。米特迈尔将绝对不能犯与相对不能犯的区分只限于手段不能犯，而贝尔纳则试图将其适用于客体不能犯，指出：
要实现犯罪行为所必须具备的要件有三：主体、客体、手段（方法）。关于方法，可以分为可能的手段与不可能的手段，而后者可以进一步分为绝对的不能与相对的不能。这种分类也适用于客体的不能。例如，试图杀人而对象实际上是树木的场合，试图毒杀而毒药实际上是砂糖的场合等，都是绝对的不能。而在对象偶然不存在或者投放的毒药未达到致死量的场合，则是相对的不能。[4]
